Sentencia Civil Nº 167/2013, Juzgado de Primera Instancia - Valencia, Sección 3, Rec 667/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 3

VALENCIA

Avenida DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14° - 2º

TELÉFONO: 96-192-90-12

N.I.G.: 46250-42-2-2013-0021472

Procedimiento: Asunto Civil 000667/2013

SENTENCIA N° 000167/2013

JUEZ QUE LA DICTA: D. SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION

Lugar: VALENCIA

Fecha: cuatro de octubre de dos mil trece

OBJETO DEL JUICIO: Ordinarios

Vistos por mí, Don SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Valencia y su Partido, los autos de Juicio ordinario, seguidos en este Juzgado con el número 667/13. a instancias de DON Amador y DOÑA Rosaura , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Antonio García-Reyes Comino y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª Matilde Tatay Escriche, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª Elena Gil Bayo y asistido/a por el/la Abogado/a D./Dª Victor Escrig Maroto, con la intervención voluntaria, como demandado, de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, SAU., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª Elena Gil Bayo y asistido/a por el/la Abogado/a D./Dª Victor Escrig Maroto, sobre acción de nulidad y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se presentó demanda de juicio ordinario declarativo, cuyo conocimiento ha correspondido tras su reparto a este Juzgado, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, que se dictara sentencia conforme al suplico de la demanda; hechos que, en síntesis, se refieren a que los demandantes son clientes de Bankia y antes de Bancaja; que en 26.12.2005 formalizaron un contrato de depósito y administración de valores y suscribieron 15 títulos, participaciones preferentes, por valor de 9.000 €; que el 27.8.2007, de nuevo tras ofrecimiento de los empleados de Bancaja, suscribieron otros 15 títulos por valor de 9.000 €; el 2.9.2008, de la misma forma, suscribieron 30 títulos por valor de 18.000 €, y aunque firmó al dorso del documento no recibió ninguna información; que el 3.8.2009, les ofrecieron lo mismo y suscribieron 30 títulos de participaciones preferentes por valor de 18.000, y el test de conveniencia sólo se hizo a uno de los cotitulares, al Sr. Amador , pero no se les dio información, salvo decirles que el producto tenía mayor rentabilidad; explica la actuación de la demandada con relación al producto ofrecido; que no les consta la calificación de los demandantes como clientes; que en diciembre de 2011 quisieron vender las participaciones y no fue posible; que en marzo de 2012 Bankia propuso un canje por acciones fijando un precio a la acción que ya suponía para el cliente perder dinero pero tuvieron que aceptar el canje, destacando que en ese momento se les hace un test de conveniencia y como resultado se concluye que no era conveniente; que han recibido 93'38 euros que descuentan de su pretensión; explica las reclamaciones que han efectuado y que fueron rechazadas por la demandada; que han percibido por intereses un total de 4.410'22 euros; funda su reclamación en vicios del consentimiento, tanto por error como por dolo de la entidad (FD III); y solicita se declare la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, por error o por dolo, con condena a la demandada a restituir la cantidad de 49.496'40 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda; con imposición de costas.

SEGUNDO.- Dictada resolución admitiendo la demanda, se dio traslado de ella a la parte demandada, para que en el plazo de veinte días compareciere en autos asistida de Abogado y Procurador y contestara aquélla, lo cual verificó dentro de plazo oponiéndose a la demanda en base a los hechos y con los fundamentos que consideró oportunos, suplicando la desestimación de la demanda; y que en síntesis se refieren a que -formuló las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimada en la audiencia previa-, la caducidad de la acción respecto a las participaciones preferentes adquiridas en 2005, 2007 y 2008, la novación extintiva al haber efectuado un canje por acciones de Bankia, por lo que estando cancelados los contratos no podía ejercitar la acción de anulabilidad; con relación a la acción que se ejercita dice que son ciertas las varias contrataciones de participaciones preferentes; rechaza que no diera información a los clientes, pues se refleja en el propio doc. 4 de la demanda, y que la demandada no era asesor financiero de los clientes: que no es cierto que no se hiciera un análisis de la conveniencia de la inversión; que la demandada actúa como mero intermediario; que los actores estuvieron conformes con el canje por acciones y fue una opción suya; que el consentimiento de los demandantes fue válido y eficaz; expone la legislación aplicable al tiempo de la contratación; y que no indujo a los clientes a que suscribieran las participaciones.

TERCERO.- Contestada la demanda se convocó a las partes a una audiencia previa con el fin de intentar un acuerdo o transacción, examinar las cuestiones procesales que impidiesen la terminación del proceso mediante sentencia sobre su objeto, fijar ese objeto así como los extremos de hecho o de derecho sobre los que exista controversia y proponer y admitir la prueba. La audiencia se celebró, con asistencia de ambas partes, y en ella propusieron los medios de prueba que estimaron oportunos, resolviéndose sobre ello admitiendo las pruebas que se consideraron pertinentes y útiles, y señalándose fecha para la celebración del juicio.

CUARTO.- En el juicio, al que asistieron las partes, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, concediéndose a continuación la palabra a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, habiéndose documentado dicho acto, así como la audiencia previa, por los medios de grabación audiovisuales previstos en este Juzgado. Terminado el juicio, quedaron los autos en poder del tribunal para dictar sentencia.

Dispone el art. 217, LEC , relativo a la carga de la prueba, que '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior....7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio'. Sin olvidar que los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes están exentos de prueba (ex - art. 281.3, LEC y STS de 28 de enero de 2003 , Pte: Almagro Nosete).

En el supuesto presente, tras la prueba practicada, apreciada y valorada en su conjunto (posibilidad admitida por la STS de 31 de marzo de 2008 , Pte: Corbal Fernández, y STS de 9 de junio de 2010 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos) pero teniendo especialmente en cuenta los medios de prueba que se especifican, se estima acreditado lo siguiente:

1) Los demandantes son un matrimonio formado por Amador , nacido en 1959, con estudios superiores (doc. 6), y Rosaura , nacida en 1961; y han sido desde tiempo no determinado cuentea de la entidad demandada, primero como Bancája y actualmente Bankia (hecho no discutido). Los productos en lo que solían invertir sus ahorros era depósitos a plazo fijo, cuentas de ahorro, planes de seguro, valores y similares (así resulta de los oficios contestados por las entidades La Caixa, BBVA, Santander, Banco Sabadell)

2) Con fecha 26 de diciembre de 2005, Amador y Rosaura formalizan con Bankia un contrato tipo de depósito y administración de valores (doc. 1 de la demanda: copia de dicho contrato de administración de valores).

3) Los Sres. Amador y Rosaura adquirieron los siguientes productos (hecho no discutido)

Con fecha 26.12.2005, Participaciones Preferentes BEF Serie A, por importe de 9.000 € (doc. 2 de la demanda).

Con fecha 27.8.2007, Participaciones Preferentes BEF Serie B, por importe de 9.000 € (doc. 3 de la demanda).

Con fecha 2.9.2008, Participaciones Preferentes BEF Serie B, por importe de 18.000 € (doc. 4 de la demanda).Al formalizar la orden de adquisición el Sr. Amador , pero no la Sra. Rosaura , firmó un Anexo por el que manifestaba que había recibido información sobre su categoría como cliente e información 'general de Bancaja y de los servicios de inversión que presta' y que había recibido una ficha con descripción de las características y riesgos del producto (anexo al doc. 4).

Con fecha 3.8.2009, Participaciones Preferentes BEF Serie A. por importe de 18.000 € (doc 5 de la demanda). Al formalizar la orden de adquisición el Sr. Amador , pero no la Sra. Rosaura , firmó un Anexo por el que manifestaba que había recibido información sobre su categoría como cliente e información 'general de Bancaja y de los servicios de inversión que presta' y que había recibido una ficha con descripción de las características y riesgos del producto (anexo al doc. 5).

También formalizó el Sr. Amador , no así la Sra. Rosaura , un test de conveniencia, de fecha 3.8.09, y como resultado del mismo se estimó que el producto participaciones preferentes era conveniente (doc. 6 de la demanda).

4) No se estima acreditado que las adquisiciones de los productos financieros indicados las llevasen a cabo los demandantes siguiendo las indicaciones de los empleados de la entidad demandada (de la documental obrante en autos no se desprende dicha oferta u ofrecimiento de los productos; y el representante de Bankia, al ser interrogado, niega que recomendasen adquirir los productos.

5) En marzo de 2008, Amador recibió una carta remitida por Bankia por la que se le ofrecía la posibilidad de sustituir esos valores por acciones de Bankia de nueva emisión, en la que se le indicaba que para mayor información y poder acudir a la oferta debería dirigirse a su oficina habitual antes del 23.3.2012; además, se le indicaba que si aceptaba la oferta pasaría a 'formar parte del accionariado de Bankia, una de las principales entidades financieras nacionales, cuyos activos ascendían a 305.820 millones de euros', pero no se daba información alguna sobre el pasivo (doc. 13 de la demanda: copia de la carta).

6) El día 22 de marzo de 2012, Amador firmó varios documentos de canje de las participaciones por acciones de Bankia denominados 'Oferta de recompra y suscripción' (así resulta de docs. 14 de la demanda: copia de los referidos documentos).

En virtud de dichas 'orden de aceptación de la oferta', se vendían los títulos por un importe igual al ofertado por Banco Financiero y de Ahorros y se adquirían acciones por importe igual al efectivo ordenado correspondiente al pago inicial de los títulos. En concreto, el cliente vendió Participaciones Preferentes BEF Serie B, por importe de 27.000 €, y adquirió acciones de Bankia por importe de 20.250 € y vendió Participaciones Preferentes BEF Serie A, por importe de 27.000 €, y adquirió acciones de Bankia por importe de 20.250 € (doc. 14 de la demanda)

Entre los distintos documentos que en ese momento firmo el Sr. Amador figuran anexos relativos a que no había asesoramiento; y el Sr. Amador hace constar un texto manuscrito, por él redactado, diciendo que 'firmo este canje como única opción planteada para recoger mi depósito' (en el citado documento 14. vuelto).

7) Amador ha reclamado en varias ocasiones la devolución de las cantidades invertidas en los productos indicados (hecho no discutido).

8) Los demandantes admiten haber recibido de Bankia, por intereses de los productos u otros conceptos, la cantidad de total de 4.410'22 euros (Hecho 16 de la demanda, no discutido).

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del proceso

La pretensión de la demanda interpuesta persigue, primero, la declaración de nulidad de los contratos suscritos con Bankia, de suscripción de participaciones preferentes, adquiridas en distintas fechas entre 2005 y 2009, por haber existido en su formación vicios del consentimiento, por error de los demandantes y por dolo de la demandada en la obtención del consentimiento, y luego, como efecto de esa declaración de nulidad, que se condene a Bankia a devolver la cantidad de 49.496'40 €., resultado de deducir de los 54.000 € a que asciende lo pagado las cantidades que les han sido satisfechas. Este es el objeto, y así resulta especialmente del contenido del suplico de la demanda.

No se está ejercitando una acción de resolución de dichos contratos por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones, indemnizando por los daños y perjuicios cometidos.

La parte demandada se opone a todas esas pretensiones, rechazando principalmente que hubiese incumplido sus obligaciones o que no hubiese informado a los demandados, así como que los actores hubiesen incurrido en error y que la demandada haya procedido dolosamente para obtener el consentimiento de los demandantes.

Las partes aceptan como hecho cierto que los demandantes suscribieron con la actora los contratos en cuestión, tanto el de compra de participaciones preferentes, como el de recompra y suscripción de acciones. Los hechos controvertidos, y necesitados de prueba, se refieren al error de los demandantes y a la actuación dolosa de la demandada.

La resolución del conflicto requiere tener en cuenta la fecha del contrato, con el fin de determinar la legislación aplicable, concretamente los arts. 78.bis sobre ciases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores , preceptos incorporados a dicha LMV en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y que entraron en vigor el 21.12.2007; así como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Y de forma general, 'será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de determinar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se invoca en este tipo de procesos' (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 5 de abril de 2011 , Pte: Martorell Zulueta, aunque lo indicara con relación a un contrato de swap es aplicable a las participaciones preferentes).

SEGUNDO: El error y el dolo como vicios del consentimiento y la carga de su prueba

El consentimiento de los contratantes es un requisito esencial de los contratos porque si falta el consentimiento el contrato no puede darse (cfr. Art. 1261, CC , al decir que 'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: lo consentimiento de los contratantes....'), consentimiento que supone una voluntad conforme con el contrato y que ha de ser una voluntad consciente y libre, de ahí que sí el consentimiento está viciado, al haberse emitido por error, violencia, intimidación o dolo, debe considerarse nulo (ex- art. 1.265,-CC ), y el contrato que cuente con un consentimiento viciado puede ser anulado (ex - art. 1.300 y ss, CC ). Pero, bien se trate de error, bien de dolo, aunque el efecto sea el mismo, la anulación el contrato (el contrato es anulable, no nulo de pleno derecho), estos vicios no pueden fundarse en unos mismos hechos, porque sí se trata de dolo, la conducta relevante es la del causante del engaño, mientras que si se trata de error el ordenamiento jurídico valora la formación del consentimiento de la parte equivocada y su propia culpabilidad en el error.

En cuanto al error como vicio del consentimiento la STS de 12 de noviembre de 2004 . Pte: González Poveda, alude a los requisitos para que el error invalide el contrato y al carácter de inexcusable:

'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar et consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste, b) Que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia medía o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

Por otro lado, es el demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento-en este caso, el error- en que funda su pretensión de nulidad del contrato hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (cfr. STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller). Esta norma sobre carga de la prueba se reitera en la jurisprudencia: STS de 21 de abril de 2004 , Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, y la reciente. STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller: 'Esta Sala tiene declarado que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario ( SSTS de 4 diciembre 1990 , 13 diciembre 1992 , 30 mayo 1995 y 25 noviembre 2000 )'.

En cuanto al dolocomo vicio del consentimiento y la carga de su prueba, en la doctrina (por todos, Castán) se define el dolo como 'la acción u omisión que, con conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, impide el cumplimiento normal de una obligación': presupone un elemento intelectual o conciencia y un elemento volitivo, pero no requiere la intención de perjudicar al acreedor En sentido amplío, dolo es sinónimo de mala fe, en sentido estricto, significa la maquinación o artificio de que se sirve uno de los contratantes para engañar al otro. Según el art. 1.269, CC . 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'; añadiendo el art. 1.270 CC que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'. Estos artículos se refieren al dolo principal o causante y al dolo incidental; el primero determina la celebración del contrato, y produce la nulidad del contrato siempre que concurran las condiciones siguiente: 1ª que sea grave, 2ª que sea obra de uno de los contratantes, no de un tercero, 3ª que no se emplee por ambas partes contratantes, porque en tal caso se compensa el de cada una de ellas con el de su adversario; el segundo o dolo incidental, es el que determina sólo las condiciones del contrato, haciéndolas más onerosas, con el efecto de obligar al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios. La doctrina jurisprudencial sobre el dolo es expuesta en la STS de 5 de septiembre de 2012 , Pte: Ferrandiz Gabriel, para la que 'la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega'.

En resumen, como dice la STS de 23 de junio de 2009 , Pte: Corbal Fernández, 'estos vicios del consentimientocontractual -se refiere tanto al dolo como al error- han de ser probados por quien los alega'.

Finalmente, también conviene recordar 'La doctrina de que el error no puede ser invocado por quien lo ha producido (nenio auditur propriam turpitudinem allegans, el que alega su propia torpeza no debe ser oído: artículo 1302 CC )' que, para la STS de 6 de septiembre de 2006 , Pte: Xiol Rios, precisamente 'se refiere al error en el consentimiento como vicio del contrato, y, más allá, a aquellos supuestos en los cuales el motivo de nulidad ha sido causado intencionalmente o consentido por la parte que lo alega, en virtud del principio de los propios actos ( STS de 10 de abril de 2001 : el artículo 1302 CC 'se está refiriendo única y exclusivamente aquellas pretensiones que se encaminan a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios de consentimiento que enumera el artículo 1265')'.

TERCERO: Aplicación al caso de las normas sobre carga de la prueba.

En el caso presente la demanda interpuesta se desestima ante la falta de prueba tanto de los vicios del consentimiento alegados como de los incumplimientos que se imputan a la demandada, relativos fundamentalmente a la falta de información sobre el producto que ofrecía a su cliente.

Los únicos medios de prueba admitidos han sido documental, consistente en los documentos aportados con la demanda inicial, e interrogatorio de la parte demandada.

No es un hecho que discuta la demandada que los demandantes hayan sido clasificada por Bankia en la categoría de 'minorista'. Pero de los restantes documentos, por sí solos, no puede entenderse demostrado ni que los demandantes incurrieran en error, ni que la demandada actuara de forma dolosa para obtener el consentimiento de los clientes en la firma de los contratos.

Hay que tener en cuenta que la firma del Sr. Amador figura en todos los contratos, tanto en el de compra de valores como en el de recompra y suscripción de acciones: y esa firma es precisamente la manifestación de la prestación del consentimiento porque cuando el contrato se celebra por escrito, se formaliza en documento, sea éste público o privado, es mediante la firma como se hace constar que el contratante presta su consentimiento y asume así las obligaciones que para él dimanan del contrato celebrado. Según declara reiteradamente el Tribunal Supremo, 'la esencia de la obligación contraída por escrito es la firma de la persona obligada' (cfr. STS de 7 de marzo de 1994 , Pte: Santos Briz, y STS de 23 de septiembre de 1997 , Pte: García Valera) y acredita no solo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene.

Por tanto, si los documentos en que se formalizaron los contratos están firmados por el codemandante, incluyendo los anexos, lo que resulta de la prueba practicada es que podemos presumir que los demandantes conocían cabalmente aquello que firmaban y querían aceptarlo, prestaban su consentimiento, y sí bien es posible destruir esa presunción de conocimiento exacto, será necesario practicar algún otro medio de prueba que pongan de manifiesto tanto el dolo como el error, medio de prueba que en este caso no ha tenido lugar, lo que es imputable únicamente a la parte demandante. Es más, aun admitiendo que algunos de los productos se suscribieron únicamente por uno de los demandantes, tampoco consta que actuara sin autorización de su esposa, pues del conjunto de lo relatado lo que se desprende es que hay una ratificación de lo hecho por el Sr. Amador .

Este tribunal puede tener un criterio respecto a la complejidad del producto a que se refería el contrato, las participaciones preferentes, e incluso sobre el proceder de algunas entidades especialmente las antiguas Cajas de Ahorro, en la comercialización de esos productos financieros, pero con esta sentencia se trata de resolver el caso concreto y, como se ha explicado, es necesario acreditar tanto el error como el dolo, teniendo la carga de probar ambos elementos la parte demandante, prueba que no ha tenido lugar.

El otro medio de prueba practicado ha sido el interrogatorio de la parte demandada, y su representante, un apoderado de la Caja, afirma haber informado correctamente a los demandantes en función de la situación existente en el momento en que se contrataban los productos.

Cabría plantearse si el incumplimiento de la obligación de informar con el rigor exigido tras la reforma de la Ley del Mercado de Valores en 2007 (arts. 78 .bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores, preceptos incorporados a dicha LMV en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y que entraron en vigor el 21.12.2007) determina la existencia de un error en el consentimiento o una actuación dolosa por parte de quien omite la información; pero, como dice la STS de 21 de noviembre de 2012 , Pte: Ferrándiz Gabriel, 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'.

Dos observaciones más; por un lado, que los demandantes pretenden la anulación de los contratos litigiosos por la concurrencia de vicios de consentimiento, bien error, bien dolo, no la declaración de nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente. Por otro lado, tampoco puede desconocerse que los demandantes no es que contrataran el producto participaciones preferentes una vez y por error, es que lo hicieron en al menos cuatro veces en cuatro años, por lo que resulta extraño que no se cerciorasen de lo que estaban adquiriendo.

Consecuentemente con lo anterior, procede desestimar la demanda.

SÉPTIMO: Costas e intereses

En cuanto a las costas causadas, por aplicación estricta del criterio del vencimiento recogido en el art. 394.1, LEC . deberían ser impuestas a la parte demandante, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones; sin embargo, como quiera que el caso presenta serias dudas tanto de hecho, como de derecho, dado el carácter complejo del contrato cuya nulidad se pretendía y la normativa aplicable, se hace uso de la facultad excepcional y no se hace expresa imposición de costas, es decir, 'teniendo en cuenta la complejidad y dificultad del asunto', en expresión de la STS de 21 de enero de 2003 , Pte: Almagro Nosete, ante un supuesto similar-; criterio seguido también por la STS de 18 de abril de 2013 , Pte: Saraza Jimena, atendiendo a 'la complejidad de la situación táctica y jurídica objeto del litigio y la ausencia de una doctrina jurisprudencial consolidada' y 'sin que sea exigible una fundamentación especialmente prolija para aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo'.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando la presente demanda formulada por DON Amador y DOÑA Rosaura , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Antonio García-Reyes Comino y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª Matilde Tatay Escriche, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª Elena Gil Bayo y asistido/a por el/la Abogado/a D./Dª Victor Escrig Maroto, con la intervención voluntaria, como demandado, de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, S.A.U., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª Elena Gil Bayo, debo:

1) absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

2) sin hacer expresa condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial ( art. 455, LEC ). El recurso de apelación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se impugne; y en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( art. 458.1 y 2 LEC ).

Se indica también que para recurrir será necesario la constitución de un depósito por importe de 50 euros, en la entidad de crédito Banesto y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, y acreditar su constitución, con apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( DA Decimoquinta de la LOPJ , añadida por LO 1/2009, de 3 de noviembre: BOE 4.11.09).

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.