Sentencia Civil Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 344/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00017/2013

S E N T E N C I ANº 17

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:DESLINDE, REIVINDICATORIA Y RECTIFICACIÓN REGISTRAL

LUGAR:BURGOS

FECHA:UNO DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 344 de 2012, dimanante de Juicio Ordinario nº 253 de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de Julio de 2012 , siendo parte, como demandante-apelante D. Bernabe , representado en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Gallardo González, y de otra, como demandados-apelados Dª Carlota , D. Fabio , D. Jeronimo , Y Dª Josefina , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª Maria Belén Juarros González y defendidos por el Letrado D. José Roberto Diez Rebolleda.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acciones reales reivindicatorias, con rectificación registral, y de deslinde; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Jesús Prieto Casado; en nombre y representación del Sr. Bernabe ; actuando en su propio nombre y derecho, así como en beneficio de la Comunidad de bienes que conforma con su hermana la Sra. Doña Valentina ; contra los demandados, Sres. D. Fabio y Dª Carlota ; D. Jeronimo y Dª Josefina ; representados en autos por la Procuradora Sra. Dª Mª Belén Juarros González. Debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, art. 416-1-3º L.E.C ., opuesta por la parte demandada en la Audiencia Previa y desestimada en ésta. Y subsanado el defecto legal de la demanda, art. 416-1-5º de L.E.C . apreciada de oficio en aquella Audiencia Previa. Y entrando a conocer del propio fondo del asunto, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma a la parte demandada por falta de acción. Haciendo a la parte actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Bernabe , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 15 de Noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Bernabe (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16-7-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos por la que se desestimaron sus pretensiones de deslinde, reivindicación y rectificación registral.

Pretende la parte apelante la estimación de su Demanda. En ésta ejercitaba acciones de deslinde, declarativa de propiedad sobre una concreta superficie, condena de abandono de la posesión y rectificación registral de la inscripción registral de la finca de la parte demandada en cuanto afectada en superficie y linderos.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto contradicen los que a continuación se exponen.

En cuanto a la acción reivindicatoria inicialmente ejercitada cabe señalar que el actor tras considerar finalmente que la parte demandada no poseía materialmente la porción de finca inicialmente reivindicada, redujo en el informe final su petición a la mera acción declarativa de dominio sobre una determinada superficie. Esa modificación del petitum no impide la resolución de la acción declarativa ejercitada tanto por ser ésta de menor contenido y estar insita en la acción reivindicatoria como por haberse efectuado ya en la Demanda expresa petición declarativa en tal sentido. Por otra parte carece de sentido la mención que realiza la sentencia sobre posible apreciación ad cautelam de prescripción de la acción pues esta ni siquiera fue invocada por la parte demandada y porque además viene a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

La parte actora sobre la base de su titularidad dominical sobre la actual parcela catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 , sostiene que en realidad le corresponde mayor superficie que se haya integrada en la parcela catastral nº NUM002 de la parte demandada y que ambas fincas son colindantes.

La parte actora invoca como título de dominio sobre la finca catastral nº NUM000 , la EP de 11-11-2008 de disolución de la comunidad herederos y herencia de su abuela Regina . En esa escritura consta como la finca se describía como Tierra al pago de era en Gredilla Polera -parcela NUM003 Polígono NUM004 - con una superficie de 30a 40ca que linda: N- Hilario; S- Gaspar ; E- arroyo; O- Camino, pero se actualiza su descripción identificándola ahora como finca catastral parcela NUM000 Polígono NUM001 , describiendo, en cuanto ahora interesa, como su lindero norte la finca NUM002 de Matías y refiriendo error catastral en cuanto a su superficie al no coincidir con la real.

Antecedente de ese título lo constituyen la aceptación de la herencia de Severiano en EP 28-2-1997 y la EP 8-9-1973 que acreditan la titularidad de la finca (al parecer inicialmente dos) por parte de los familiares de la parte actora de quienes trae causa.

En Catastro la parcela del actor nº NUM000 desde 1944 y en las revisiones de 1966 y 1971, tenía una superficie de 2.278 m2 pasando en 1999 a 1218 m2, superficie que se mantiene hasta la actualidad.

De otro lado la parte demandada como título de dominio sobre la finca catastral nº NUM002 , aporta la EP 1-2-2010 de donación por su padre Matías que fue inscrita al amparo del art. 205 LH en el Registro de la Propiedad nº 2 de Burgos(Finca de Merindad de Rio Ubierna NUM005 al folio NUM006 Libro NUM007 Tomo NUM008 ) figurando como titulo de dominio del donante el de herencia de sus padres Hilario y Carlota , describiéndose la finca como Urbana sin edificar en Villalbilla Sobresierra parcela NUM002 Polígono NUM001 de 2.010 m2 teniendo como lindes: N- camino; S-parcela NUM000 de Severiano ; E- NUM009 y NUM010 de Matías y O- límite de suelo de naturaleza urbana y C/ DIRECCION000 NUM011 de Matías .

En Catastro la parcela NUM002 titularidad hoy de la parte demandada desde 1944 y en la revisión de 1971 tenía una superficie de 2.107 m2, desde 1999 una superficie de 2010 m2 y en 2012 de 2010m2 más 285 m2de zona de construcción.

TERCERO.-La prueba practicada permite considerar que las partes son propietarios de parcelas colindantes en el citado lugar. Así resulta:

- la identificación de las fincas por referencia al número de parcela catastral determina esa colindancia.

- en el propio título de la parte actora consta como límite norte de su parcela, la parcela NUM002 de Hilario, siendo éste el abuelo de la parte demandada y de quien ésta reconoce traer causa.

- en el propio titulo de la parte demandada consta como limite sur de su parcela, la parcela NUM000 de Severiano , siendo antecedente del título de la parte actora la aceptación y adjudicación de la herencia del citado Severiano .

- la prueba testifical practicada corrobora como las fincas pertenecían a sus respectivas familias de quienes traen causa.

Lo que no acredita debidamente el actor es que su titularidad dominical se extienda a la superficie y concretos linderos por él señalados. Así resulta como:

- su propio título consigna una superficie de 30 a 40 ca superior a la que en la prueba de interrogatorio de parte señaló que le correspondía: 2.200 m2.

- la prueba pericial acompañada a la Demanda se realizó sin contrastar los datos que aporta a la realidad del terreno.

- Su finca catastral desde 1944 y en la revisiones de 1966 y 1971, tenía una superficie de 2.278 m2 pasando en 1999 a 1218 m2, superficie que se mantiene hasta la actualidad.

- La delimitación que realiza de su finca, consignada en el plano 4.2 de la prueba pericial judicial determinaría una superficie a su favor de 2561 m2 y por tanto incluso mayor de la que el mismo reclama.

- los vientos norte de la finca del actor y sur de la parte demandada carecen de mojones sobre el terreno y ambas fincas carecen de cultivo por lo que no es posible identificarlas en razón de signos externos de posesión.

- La delimitación de la que parte el actor en el viento sur de su finca excede del límite establecido por Catastro por que pudiera afectar a 3º.

Por todo ello es preciso analizar la acción de deslinde acumuladamente ejercitada.

CUARTO.-Para la acción de deslinde la jurisprudencia exige ( S. TS 17 de Enero de 1984 ) como presupuesto inexcusable la confusión de límites o linderos de las fincas y la justificación del dominio alegado sobre el terreno discutido y su identidad física como parte integrante de la finca de la que se trate ( STS de 30 de Abril de 1964 ).

En el presente caso la titularidad por las partes de fincas colindantes resulta acreditada en virtud de lo precedentemente expuesto pero con la limitación de la determinación de sus linderos cuya confusión resulta acreditada no solo por el reconocimiento de la parte demandada de ausencia de mojones en la colindancia de las fincas (lindero norte de la finca del actor y lindero sur de la finca de la parte demandada ), sino también por su constatación en la pruebas periciales emitidas, especialmente en la prueba pericial judicial, señalándose además en ésta que ambas parcelas están sin cultivo ni apariencia exterior de posesión que las delimite.

Como se ha dicho la prueba pericial judicial indica además que en el límite sur de la parcela de la parte actora tampoco existen mojones que la delimiten de la parcela colindante que pertenece a un 3º. En esa medida la sentencia apelada incurre en incongruencia pues si consideraba que, pese a lo resuelto inicialmente en la Audiencia Previa, debía llamarse necesariamente a terceros debió estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y no diferir aun posterior juicio su determinación.

No obstante lo expuesto y en la medida en que el actor se opuso a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario pretendiendo solo el deslinde de su finca respecto de la finca del actor y teniendo en cuenta la respectiva ubicación de las fincas, el lindero únicamente discutido en el procedimiento es el de colindancia entre las fincas de las partes, a saber: lindero norte finca del actor, lindero sur finca de la parte demandada.

Por ello y con independencia de que las partes se mostraran de acuerdo sobre donde se sitúa además el límite sur de la finca del actor (distinto del lindero discutido) es claro que esa determinación no vinculará a tercero, pero puede permitir en este procedimiento fijar el lindero únicamente discutido entre las partes.

QUINTO.-Los títulos de las partes no permiten establecer el límite de colindancia en razón a la distinta superficie que reflejan y en relación al propio terreno. Tampoco la posesión permite establecer ese límite al no existir una posesión material exteriorizada (como por ejemplo cultivo etc), sin que la parte demandada haya acreditado con la certeza y requisitos exigidos en toda usucapión que la haya ejercido hasta el concreto límite que determina su actual titulo de dominio , que lo hace por referencia a la actual parcela catastral.

Ahora bien si existe como acto propio de la parte demandada el reconocimiento que realizó sobre el terreno de que el lindero sur de su finca viene determinada por los puntos que la perito judicial identifica como 162 y 132 en el plano 4.1 de su informe (folio 389); delimitación que también vino a ser corroborada testificalmente por referencia a elementos de una construcción existente en otra finca colindante por el viento oeste.

El establecimiento de ese concreto lindero determina conforme a lo reflejado en el citado informe pericial que la finca de la parte demandada tiene una menor superficie de la que refleja el catastro. Así el informe pericial refleja: 1698 m2 (en los que se comprenden los correspondientes a gran parte de la parcela en la que se asienta la edificación) frente a los 2.010 m2 del catastro (entre los que no se incluyen los correspondientes a la parcela edificada).

Por todo ello y admitida por la parte demandada una delimitación de su finca respecto de la colindante por su viento sur propiedad de la parte actora en los términos indicados, procede estimar en este aspecto la pretensión subsidiariamente formulada en el recurso, fijando ese lindero en la forma reconocida por la parte demandada y descrita precedentemente.

No es posible sin embargo acceder a la pretensión declarativa de superficie invadida y a la de rectificación de la finca registral de la parte demandada, teniendo en cuenta:

- que la parte actora afirmó finalmente que no existía invasión por lo que no podría declararse como tal, sino simplemente como exceso de superficie.

- que la superficie determinada por la perito judicial en su informe comprende no solo la parcela catastral NUM002 sino también parte de la parcela colindante en la que se asienta la edificación de la parte demandada de modo que no es posible realizar una descripción concreta y detallada de los datos a rectificar tal como exige toda rectificación registral.

SEXTO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Bernabe contra la sentencia dictada en fecha 16-7-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos , acordamos su revocación dictando otra por la que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la citada parte contra Carlota y Fabio , contra Josefina y Jeronimo , se acuerda el deslinde de la finca propiedad del actor: catastral nº NUM000 por su viento norte colindante con la de la parte demandada catastral NUM002 , fijando ese límite por la línea determinada por la unión de los puntos 162 y 132 reflejados en el plano 4.1 del informe pericial judicial obrante al folio 389 de los autos; desestimándose las demás pretensiones formuladas.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.