Sentencia Civil Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 778/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 170/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Sanlúcar Bda nº 1

Juicio Ordinario nº 1099/09

Rollo Apelación Civil nº: 778

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 10 de abril de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Ángel , representado por el Procurador D. Fernando Benitez López bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan Carlos Castiñeira Aldehuela, y parte apelada CENTRO CASAS Sanlúcar S.L., representada por el Procurador D. Antonio Gómez Armario y asistido del Letrado D. Salvador Calderón Capilla; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlúcar de Barrameda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Luis López Ibáñez en representación de la entidad CENTRO CASAS SANLUCAR S.L, contra D. Ángel, representado por el Procurador D. Cayetano García Guillén; Y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta de contrario, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

QUE CONDENO Don Ángel a que proceda a otorgar escritura pública a favor de la entidad CENTRO CASAS SANLUCAR SL de la vivienda nº NUM000 (finca registral NUM001 de Rota, Tomo NUM002, Libro NUM003 ), y plaza de garaje nº NUM004 (finca registral NUM005 de Rota, Tomo NUM006 , Libro NUM007 ); debiendo abonar CENTRO CASAS SANLUCAR SL al señor D. Ángel, en el momento de la escritura pública y entrega de la vivienda, aquellas cantidades que acredite haber pagado al Promotor en cumplimento del documento suscrito el día 10 de abril de dos mil siete , siendo de cuenta del señor Ángel todos los gastos e Impuestos que se ocasionen con motivo de esta segunda transmisión de la vivienda y garaje.

QUE CONDENO al demandado a que, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la realización de la transmisión de los inmuebles a favor de la entidad actora, la indemnice en el importe de 10.800 euros.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA ENTIDAD CENTRO CASAS SANLUCAR SL, de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda reconvencional.

Que no se imponen las costas de este procedimiento a ninguna de las partes".

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Ángel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación , el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente , para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar el apelante la consideración del contrato celebrado entre las partes como un contrato de cuentas en participación, y no un contrato de cesión de Derechos, como denominaba la contraparte y que el propio apelante aceptó, no planteando en la instancia tal cuestión, constituyendo por tanto una cuestión nueva, que veda su conocimiento en esta alzada , no obstante lo cual y como la calificación que den las partes a los contratos no vincula al Juzgador , es preciso indicar que el contrato de cuentas en participación que regulan los arts. 239 a 243 C de Co, es aquel por el que varios cuenta partícipes aportan dinero o bienes a un gestor que invierte por cuenta de todos la aportación, constituyendo una sociedad interna entre ellos sin conocimiento de los terceros que operan con el gestor o administrador de las cuentas. No obstante su parecido con el contrato celebrado, el propio art 239 del C de Co cuando hace referencia al concepto, indica que "Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen", lo que determina que para la consideración del contrato como de cuentas en participación se requiere que ambos cuenta participes sean comerciantes , condición ésta que no consta acreditada en relación con el apelante D. Ángel, por lo cual en cuanto a la calificación, no es correcta la indicada de cuentas en participación, aunque vaya a producir unos efectos semejantes, debiendo estar a lo pactado expresamente por las partes en base a la libertad contractual del art 1255 del Código Civil .

2º.- Entrando en el fondo del asunto, aparece que el día 10/4/2007 entre D. Ángel y Gestora Inmobiliaria Grupo Jara SAU se celebra contrato de compraventa de las 15 acciones que D. Antonio poseía en la entidad Residenciales del Atlántico Andaluz, y sobre las cuales había cedido el 50% de sus Derechos a la actora (escritura de 17 de Marzo del 2005). Se establecía en dicho contrato, que el precio de la compraventa sería de 300.000 ?, que se abonaron , por una parte, 90.000 ? en metálico, y el resto, 210.000 ?, se realizaría mediante la entrega de dos viviendas, las nº NUM008 y NUM000 así como las plazas de garaje nº NUM009 y NUM004 del complejo que está llevando a cabo en Rota la entidad Residenciales del Atlántico Andaluz, imputando a cada una de las viviendas y garaje 105.000 ? a cada una, comprometiéndose a abonar el resto del precio hasta alcanzar el valor de cada vivienda y garaje. Como quiera que el acuerdo o contrato de cesión de Derechos entre D. Ángel y la entidad Centro Casas Sanlúcar SL , había finalizado por haber conseguido ya los beneficios económicos, ambas partes proceden a la liquidación del mismo, lo que realizan en el documento aportado a autos, y en el cual se indica el reparto de beneficios de la siguiente forma: 1ª. La suma de 90.000 ? se reparte entre los dos (D. Ángel y Centro Casas Sanlúcar SL) si bien de los 90.000 ? D. Ángel retenía la suma de 6.480 ? , para pago de parte de los Impuestos que generaría el incremento patrimonial producido. 2º.- D. Ángel se adjudicaba la vivienda nº NUM008 y la plaza de garaje nº NUM009 . 3º.- Centro Casas Sanlúcar SL se adjudicaba la vivienda nº NUM000 y la plaza de garaje nº NUM004 del complejo que está llevando a cabo en Rota la entidad Residenciales del Atlántico Andaluz, subrogándose en todos los pactos contenidos en el contrato privado suscrito con la promotora Residenciales del Atlántico Andaluz por D. Ángel en fecha 10-4-2007, "estando prevista esta posibilidad en la estipulación décimo-séptima del referido contrato". 4º.- Los gastos derivados de la compraventa de acciones serían asumidos por mitad entre ambos, así como cualquier fiscalidad que pudiera surgir derivada de la venta de dichas acciones.

3º.- La parte actora, Centro Casas Sanlúcar SL, en base al contrato celebrado entre D. Ángel en fecha 10-4- 2007 y Residenciales del Atlántico Andaluz en cuya cláusula nº 17 se establecía la posibilidad del comprador de vender o ceder la vivienda a tercero hasta la fecha en que se realizase la venta , con tal de que se notificase por escrito a la promotora, se encontraba a la espera de que se fijase día y hora para otorgar la correspondiente escritura publica, así como para abonar el resto del precio. Con fecha 15 de Julio del 2008, Residenciales del Atlántico Andaluz requiere a D. Ángel para el otorgamiento de las correspondientes escrituras, a cuyo efecto D. Ángel debería comunicar día y hora para ello dentro del plazo de 20 días, y que las escrituras se otorgarían en la notaría de D. Jesús Rodilla Rodilla en Rota. No consta comunicación de D. Ángel a Residenciales del Atlántico Andaluz, y sí a Centro Casas Sanlúcar SL comunicándole que el día 11 de Agosto se otorgaría la escritura de la vivienda nº NUM000 y aparcamiento nº NUM004 en la notaría de D. Jesús Rodilla Rodilla en Rota. El mismo 11 de Agosto del 2008 se remite burofax por D. Ángel a Centro Casas Sanlúcar SL comunicándole que por indicación de Residenciales del Atlántico Andaluz (lo cual no consta), se aplaza la firma de la escritura hasta el día 14 de Agosto del 2008. El día 13 de Agosto se vuelve a remitir remite burofax por D. Ángel a Centro Casas Sanlúcar SL comunicándole que por indicación de Residenciales del Atlántico Andaluz (lo cual tampoco consta), se aplaza nuevamente la firma de la escritura , sin indicar nueva fecha pero indicando que se volvería a convocar por medio de burofax la próxima fecha para otorgar las escrituras. Con fecha 3 de Septiembre del 2008, se remite nuevo burofax por D. Ángel a Centro Casas Sanlúcar SL comunicándole que a instancias de Residenciales del Atlántico Andaluz la firma de las escrituras de realizará el día 11 de Septiembre del 2008 en la notaría de D. Jesús Rodilla Rodilla en Rota, remitiendo de nuevo burofax el día 9 de Septiembre del 2008, en el que se aplazaba nuevamente la firma de la escritura, sin indicar nueva fecha indicando que en breve se volvería a convocar por ese mismo medio la fecha para otorgar las escrituras. No existen nuevas comunicaciones de D. Ángel a Centro Casas Sanlúcar SL , sino que en fecha 10 de Octubre del 2008, el mismo se adjudica para sí , la vivienda nº NUM000 y la plaza de garaje nº NUM004 en virtud de escritura otorgada ante la notario de Sevilla Dª Berta Alicia Salvador y Pastor. A la vista de tal proceder resulta claro que el demandado en modo alguno cumplió con lo que se había obligado en el acuerdo de liquidación celebrado entre ambos y en base al cual y derivado del contrato privado de compraventa de vivienda, Centro Casas Sanlúcar SL se subrogaba en dicho contrato, con lo cual la escritura debería haber sido otorgada a favor del mismo, y no a D. Ángel, siendo ello, bien por falta de notificación conveniente de D. Ángel a la promotora, bien, como apunta la Sentencia de instancia, en base a que posteriormente se vio que era más beneficioso fiscalmente para el citado D. Ángel realizar esa segunda transmisión , pues él no podría compensar o deducir el IVA abonado, ya que él no era comerciante. No consta acreditado que no fuera posible otorgar escritura a favor del actor, y el hecho de que pese a citarle en diversas ocasiones para otorgar la escritura ante el notario de Rota, sin aviso alguno se otorgasen las escrituras a favor del demandado y en Servilla, son datos que hacen pensar en que existió una voluntad contraria al cumplimiento de lo acordado, por lo que en este punto procede mantener la Sentencia de instancia.

4º.- Plantea asimismo el apelante que en la Sentencia dictada no se examinan con precisión todos y cada uno de los gastos reclamados en la reconvención, y a este respecto, si bien en la Sentencia dictada se indica que Centro Casas Sanlúcar SL deberá abonar a D. Ángel aquellas cantidades que éste acredite haber pagado al promotor en cumplimiento del contrato de 10-4-07 , siendo de cuenta de D. Ángel todos los gastos e Impuestos que se ocasionen con motivo de esta segunda transmisión, lo cierto es que no se especifican los referidos gastos y se deja su determinación para ejecución de Sentencia, lo cual puede provocar conflictos entre las partes y un nuevo procedimiento, por lo cual deben examinarse dichas cantidades, y así, en principio, la cantidad de 55.848,73 ?, viene expresamente reconocida por el propio actor como exceso de precio de la vivienda y garaje , por lo cual deberá abonar el mismo. En cuanto al I.V.A., resulta también evidente que la compraventa de la vivienda genera tal Impuesto, el cual deriva directamente de la venta originaria de las acciones , por lo cual siendo una vivienda para cada uno , cada uno debería abonar el IVA de su adquisión, por lo cual también esta cantidad de 11.259,41 ? debe ser abonada por el actor. Pero asimismo, los gastos de esa primera transmisión y escrituración deberán ser abonados por el mismo, con lo cual dichas cantidades ascienden a lo siguiente: notaría: 742,39 ?; registro: 292,60 ?, y actos jurídicos documentados 1.608,49 ?. Asimismo ,

el acuerdo de liquidación señalaba que los gastos derivados de la compraventa de acciones serían asumidos por mitad entre ambos, así como cualquier fiscalidad que pudiera surgir derivada de la venta de dichas acciones, lo cual hace referencia al incremento patrimonial experimentado por D. Ángel, único que figuraba como titular de dichas acciones , por lo cual ambas partes deben responder por mitad de los Impuestos derivados de dicho incremento patrimonial, siendo asimismo sintomático, que ya cuando les entregaron los 90.000 ? como parte del precio, una parte de los mismos se retuviese para el pago de tales Impuestos. Así, el incremento patrimonial es de 246.000 ?, que tributando al 18% arroja un resultado de 44.280 ?, de los que descontados 6.480 ? que como se indicaba fueron retenidos, da una cifra total de 37.800 ?, correspondiendo por mitad a cada uno 18.900 ?. De los gastos reclamados no procede ni los relativos a facturas de letrado , ni los gastos de correos, pues no consta que sean directamente relacionados con el contrato de liquidación, ni que sean imputables al actor. En consecuencia , en el momento de otorgar la escritura publica a la que se hace mención en la Sentencia , Centro Casas Sanlúcar SL deberá abonar a D. Ángel la cantidad de 88.651,62 ?. siendo de cuenta de D. Ángel cuantos gastos e Impuestos genere esta segunda transmisión.

5º.- En relación con la indemnización por daños y perjuicios , derivados de la demora en la entrega de la vivienda y aparcamiento, aparece, como anteriormente se indicaba un incumplimiento en el acuerdo de liquidación, y así, mientras que se iba citando a la parte actora para días determinados a fin de poder otorgar la escritura de compraventa, días antes, e incluso el mismo día se le indicaba que se aplazaba tal otorgamiento , sin que se haya justificado la razón de tal suspensión, pero a mayor abundamiento, y para evitar que el actor tuviera conocimiento de ello, sin aviso alguno se proceden a otorgar las escrituras a favor del demandado y en Servilla, un lugar y notaría distintos a aquellos que desde el principio se indicaban, dejando pasar el tiempo sin dar señales de cual fuera la situación del inmueble, por todo lo cual esta Sala entiende que efectivamente esta demora es imputable al demandado, y plenamente indemnizable, y no habiendo acreditado el demandado cuantía de alquiler distinta a la propuesta y acreditada por el actor , que incluso ha sido moderada por el Juzgador de instancia , son datos que determinan el mantenimiento de dicha indemnización, por lo cual en este punto es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, y habiendo sido modificada en parte la Sentencia de instancia , es procedente no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ángel contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada, en el único sentido de estimar parcialmente la reconvención formulada por D. Ángel frente a la entidad Centro Casas Sanlúcar SL, y en su consecuencia concretar el contenido del primer pronunciamiento de la sentencia recurrida, y establecer que en el momento de la escritura publica y entrega de la vivienda, Centro Casas Sanlúcar SL deberá abonar a D. Ángel la cantidad de 88.651,62 ?, siendo de cuenta de D. Ángel cuantos gastos e Impuestos genere esta segunda transmisión, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias , acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.