Sentencia Civil Nº 170/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 216/2013 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00170/2014

Rollo Núm. ...............216/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Orgaz.-

J. Verbal Núm........... 25/2012.-

SENTENCIA NÚM. 170

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 216 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio verbal núm. 25/12, en el que han actuado, como apelante D. Segundo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González y defendido por el Letrado Sr. Garrido; y como apelado, Dª Vicenta representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mora Sevilla

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 11 de octubre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Pilar Mora Sevilla, en nombre y representación de Vicenta contra Segundo y Bernarda y condeno a estos dos últimos a restituir a la actora en la posesión del uso y disfrute del pozo y del acceso al mismo a través de la finca de la actora, que tenía con anterioridad a la realización de obras de derribo y construcción de nueva pared en la finca propiedad de los demandados, debiendo reponer el pozo al estado en que se encontraba con anterioridad a dicha fecha, y dejando su acceso a través de la finca propiedad de la actora libre y expedito como se encontraba con anterior y llevando a cabo las obras necesarias a tal fin, para lo que deberán demoler el cerramiento realizado a dicho acceso al pozo o abriendo de nuevo el acceso a través de la pared y abstenerse de perturbar en su posesión al actor'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Segundo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de Juzgado de Primera Instancia que estimó parcialmente una demanda de juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión condenando a los demandados a restituir a la actora en la posesión del uso y disfrute de un pozo situado en la medianería de ambas partes y del acceso al mismo a través de la finca de la actora, dejándolo en el mismo estado que tenía antes de la realización por los demandados de obras de demolición y construcción de la que fuera pared medianera, abriendo en la nueva un acceso al pozo o suprimiendo el cerramiento del anterior.

Se alega en el recurso incongruencia de la sentencia, error del Juez en la valoración de la prueba y abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo.

En cuanto a la supuesta incongruencia de la sentencia, argumenta el recurso que la misma ha resuelto como si se tratara únicamente de una acción de tutela sumaria de la posesión cuando en realidad la acción que se ha ejercitado por la demandante ha sido una acción declarativa del dominio respecto a la titularidad de un pozo medianero, alterando la sentencia el pedimento y resolviendo sobre la tutela sumaria de la posesión, privando además a la demandada recurrente de esa forma de la posibilidad de reconvenir a la declarativa para reclamar a su vez la propiedad del mencionado pozo.

Sin embargo entendemos que una sentencia que desestima la acción declarativa de dominio no puede ser tachada de incongruente al no resolver sobre la misma ni permitir al demandado reconvenir pues es doctrina reiterada ( Sentencias 22 de mayo de 1999 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras), que los únicos supuestos en que cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias son aquellos en que se altera el soporte fáctico del litigio o la causa de pedir o cuando se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 -que cita la de 27 de junio de 1997 'la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas 'da mihi 'factum', dabo tibi ius' y 'iura novit curia', bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir.

Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión'.

Examinada en este caso la demanda y los acertados y oportunos razonamientos del juez en el fundamento primero de la sentencia determinando cual es el verdadero objeto del proceso, se comprueba como en efecto, pese a la confusa e incorrecta pretensión de que se declare la propiedad de la actora sobre el pozo medianero, lo que verdaderamente se ejercita es una acción de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos de retener y recobrar, pues así lo expresa el encabezamiento de la demanda 'demanda de juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión', la fundamentación jurídica sobre el fondo del asunto, basada toda ella en preceptos relativos a la protección posesoria, la mención a 'la tutela sumaria que se solicita' (f jco 4º), la determinación del procedimiento aplicable conforme al art 250 1 4º de la LEC (tutela sumaria de la posesión) y el suplico de la demanda, que pese a un primer pedimento referente a una acción declarativa de dominio, contiene otro referente a la tutela sumaria de la posesión que es el que la sentencia estima.

Además de lo anterior, la sentencia efectúa como decimos una labor de determinación de la acción ejercitada y la resuelve, pero no como dice el recurso afirmando que el objeto del pleito fue 'únicamente' una acción de tutela sumaria de la posesión, pues en ese caso la estimación de la demanda habría sido total y las costas se hubieran impuesto a la parte actora, sino expresando en el fundamento jurídico primero que no cabe hacer ningún pronunciamiento sobre derechos dominicales y por tanto estimando la demanda solo en parte sin condena en costas (f jco 4º) como así reza el fallo de la sentencia, con lo que implícitamente ha desestimado la incorrecta acción declarativa de dominio, que a mayor abundamiento en ningún caso cabe acumular a una de protección posesoria al ventilarse en juicios de diferente tipo ( art 73 2 LEC ), sentencia absolutoria de la declarativa que como antes señalábamos nunca puede ser tachada de incongruente ya que las sentencias absolutorias , a salvo casos especiales, (alteración del soporte fáctico del litigio o la causa de pedir o cuando se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio) no pueden ser tachadas de incongruentes , toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SSTS 301/2012, de 18 de mayo, RC 1153/2009 y 658/2012, de 14 de noviembre, RC 944/2010 ).

Como señala la STS de 21 enero 2010 , recogiendo en síntesis la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas. STC 182/2000, de 10 de julio ), la incongruencia se produce 'cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'.

Para determinar si una sentencia es incongruente, dice la STS de 10 de diciembre de 2012 se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, añadiendo la de 10 de septiembre de 2012 que debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

En este caso como se dice, se suplica una tutela sumaria de la posesión y una declaración de dominio y la sentencia estima en parte la demanda dando lugar a la tutela y no admitiendo la declarativa, con lo que no cabe alegar su incongruencia.

SEGUNDO:Respecto al error en la valoración de la prueba, se refiere el recurso fundamentalmente al hecho de que el pozo se encuentra seco y en desuso desde hace más de veinte años, circunstancia esta que no ha sido tenida en cuenta por la sentencia. En efecto la sentencia examina la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción de recobrar la posesión, es decir, que el actor sea poseedor, que haya sido inquietado o perturbado en la posesión o tenencia y que la demanda se presente en plazo de un año desde la perturbación o despojo, y no se plantea siquiera si el pozo estaba o no seco o en condiciones de sacar agua del mismo en el momento presente, pero ello en absoluto implica que exista error alguno en la valoración de la prueba, ya que el estado del pozo no es determinante de la acción que se ejercita.

Consideramos que perdiéndose la posesión según el art 460 del CC entre otras causas que no vienen al caso por abandono de la cosa o por destrucción o pérdida total de la cosa, en este caso al tratarse de un pozo, el mero hecho de no haberse utilizado en los últimos veinte o veinticinco años y el de encontrarse actualmente inservible o cegado o encenagado o en definitiva seco, no significa ni que se haya abandonado su posesión ni que se haya destruido o perdido totalmente, pues nada impide su reparación y puesta en nuevo funcionamiento y la reanudación de su uso por quien tenga derecho a ello. Cosa bien distinta es que en los tiempos actuales y tratándose de fincas urbanas, la existencia de una acometida de aguas haga innecesario el uso de un pozo, pero no por ello y por su desuso se pierde la posesión del mismo.

Por otra parte tratándose de un pozo, que claramente es un bien inmueble que forma parte inseparable del inmueble en que se contiene a tenor del ar 334 3º del CC, y que en principio al ser medianero pertenece al menos en parte al demandante ( art 350 CC ), deviene aplicable el art 38 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor se presume que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos. Por tanto existe la posesión del pozo que forma parte del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Madridejos como consta en la documental de la actora y no discute la contraria, y no se puede considerar por el hecho de que esté seco que se haya abandonado ni mucho menos perdido o destruido totalmente.

TERCERO:Respecto al ejercicio antisocial del derecho, señala la STS de 3 de abril de 2014 la doctrina conforme a la cual para que haya abuso de derecho deben concurrir cuatro elementos: i) la existencia de un derecho objetivo y externamente legal; ii) anomalía o exceso en el ejercicio del derecho; iii) producción de un daño; y iv) relación de causalidad entre el ejercicio anómalo y la producción del daño ( sentencias 19 de diciembre de 2008 , 24 de mayo de 2007 , 28 de enero de 2005 , 2 de julio de 2002 , 21 de diciembre de 2000 ).

Añade que 'Tras la reforma del Título preliminar del Código Civil de 1974, en la actualidad, el abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC : 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Esta norma tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944 , y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: 'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.

De este modo, como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio ) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' ( Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATJ&nref=7dc33d65&producto_inicial=A, con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de18 de mayo).

La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho, prácticamente no han cambiado desde aquella Sentencia de 14 de febrero de 1944 . Así, recientemente y con cita de otras anteriores, en la Sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , recordamos que 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) ( Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre ), ya que, en otro caso, rige la regla ' qui iure suo utitur neminem laedit ' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

Cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC : 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo'.

Por otro lado, el abuso del derecho considerado en el ámbito del ejercicio procesal de los interdictos como el que nos ocupa, autoriza a la invocación del art 7.2 del CC y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley o procesal), pero exige para poder ser apreciado dicho abuso, que se den los requisitos de que si bien puede tratarse de una actuación aparentemente correcta, no obstante representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios) al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( STS de 18-5-2005 ). No se puede admitir que exista abuso del derecho cuando la acción ejercitada se apoya en preceptos legales que avalan su viabilidad y el perjuicio que ocasionan al demandado es consecuencia necesaria de la colisión de intereses entre acreedor y deudor que entran en juego cuando el crédito no ha sido satisfecho ( STS de 16-12-2004 ).

En este caso los demandados pretenden reparar una pared medianera en la que se encuentra un pozo común a ambas propiedades, la del demandado y la del actor; como quiera que este no tiene interés en dicha reparación, les concede el permiso para efectuarla los demandados mediante carta de 9 de diciembre de 2011 para que puedan derribarla corriendo con todos los gastos, pero a continuación expresa en la carta que 'Entre ambas fincas existe un pozo que no es de su exclusiva propiedad sino que es igualmente medianero; es decir, la propiedad de dicho pozo es de ambos, así como existe acceso desde mi finca al mismo, mediante un hueco suficiente en la pared con ventana.

En este acto le comunico que no renuncio a la propiedad del pozo que me corresponde como medianero, ni tampoco al acceso al mismo, por lo que le manifiesto mediante este escrito que se abstenga de realizar cualquier acto que perjudique mi propiedad y le requiero para que respete el pozo dejándolo en el estado en que se encuentra...'.

Entiende la Sala que no existe por parte del demandante extralimitación alguna ni exceso en el ejercicio del derecho que la Ley concede a todo poseedor de defenderse contra las perturbaciones o despojos de la posesión mediante la acción interdictal, al haber dejado absolutamente claro y patente al demandado al autorizarle a derribar la pared medianera que en absoluto renuncia a la propiedad del pozo, de modo que no es el actor quien se extralimita al defender su posesión sino los demandados quienes lo hacen al derribar la pared y suprimir el acceso del demandante al pozo en la nueva que construyen, conociendo como conocen que no existe renuncia alguna a su derecho. Si los demandados consideran como así parece desprenderse de sus pretensiones, que la copropiedad del pozo se ha extinguido por su falta de uso o por su inutilidad actual o por la razón que sea y que tiene derecho a construir la que era pared medianera de forma que prive al demandante de su derecho a acceder al mismo, serán ellos quienes deberán acudir a la vía judicial ejercitando la acción de que se crean asistidos, pero desde luego el demandante en modo alguno abusa de su derecho ni lo ejercita antisocialmente al interponer una acción interdictal para recobrar una posesión a la que tiene perfecto derecho y que además de forma expresa y categórica ha manifestado a los contarios que no esta dispuesto a renunciar a la misma.

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Segundo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 11 de octubre de 2012 , en el procedimiento núm. 25/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-