Sentencia CIVIL Nº 172/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 226/2021 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120198044315

Recurs d'apel·lació 226/2021 2

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Girona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 334/2019

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 1647000012022621

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepte: 1647000012022621

Part recurrent / Sol·licitant: Encarnacion

Procurador/a: Gregoria Tuebols Martinez

Advocat/ada: Santiago Joaniquet Larrañaga

Part contra la qual s'interposa el recurs: Zurich Insurance PLC, Sucursal en España

Procurador/a: Eva Maria Garcia Fernandez

Advocat/ada: Roberto Valls De Gispert

SENTÈNCIA NÚM. 172/2021

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

Sr. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

Sr. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 21 d'abril de 2021

Antecedentes

PRIMER.El 30 de març de 2021 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 334/2019, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Gregoria Tuebols Martinez, en representació de Encarnacion, contra la Sentència de data 18 de gener de 2021, en què consta com a part apel·lada la procuradora Eva Maria Garcia Fernandez, en representació de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Encarnacion debo absolver y absuelvo a Zurich Insurance PLC Sucursal en España de las pretensiones deducidas contra la misma en el presente proceso, con imposición de las costas a la parte actora'.

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 19/04/2021.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Joaquim Fernández Font.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER. La Sra. Encarnacion sol·licita una indemnització de 444.393,74 euros pels dies de curació i per les seqüeles que considera que ha patit arran d'una intervenció quirúrgica que se li va fer, el dia 25 de gener de 2.013, a l'Hospital Josep Trueta de Girona.

Ha plantejat la seva pretensió només contra l'asseguradora demandada, sobre la base de l'acció directa que preveu l'article 76 de la llei de contracte d'assegurança, en virtut del contracte signat entre aquesta empresa i l'Institut Català de la Salut, a qui correspon la titularitat i gestió d'aquell centre hospitalari.

La seva petició indemnitzatòria es fonamenta jurídicament sobre la base de l'existència d'un error diagnòstic per part dels facultatius que la van operar.

Aquest error hauria consistit en diagnosticar-li un tumor maligne en la zona de la pelvis, del qual va ser intervinguda amb la finalitat d'extirpar-lo, quan en realitat la patologia que presentava era una infecció coneguda com actinomicosi, que es va diagnosticar amb les mostres extretes en el moment de l'operació, que no requeriria una intervenció operatòria tan dràstica i radical com la que es va fer, sinó només un tractament antibiòtic.

La responsabilitat dels metges resultaria del fet que la van intervenir sense proves suficients que corroboressin la malignitat del tumor.

Segons el que argumenta la demanda, s'hauria d'haver fet una biòpsia per via laparoscòpia abans de l'operació o bé una biòpsia en el moment de la intervenció (peroperatòria), que ratifiquessin o desmentissin el diagnòstic inicial de malignitat del tumor.

SEGON. La sentència de primera instància ha desestimat íntegrament la seva pretensió.

La jutgessa que la va redactar considera provat que es va produir un error diagnòstic.

Tanmateix, aquest error no generaria cap responsabilitat civil per part del servei públic sanitari perquè les proves diagnòstiques que segons la demanda s'haurien d'haver fet abans de fer la intervenció o abans de continuar-la, no serien adequades ni estarien indicades d'acord amb la valoració de les proves presentades.

Per altra banda, també argumenta que no ens trobaríem en un supòsit de responsabilitat per pèrdua d'oportunitat atès que el resultat derivat de l'operació a què es va sotmetre la demandant, hagués estat el mateix si la infecció s'hagués tractat de manera antibiòtica, perquè també hagués requerit, segons el que resulta de la prova, d'una intervenció quirúrgica que hagués tingut el mateix resultat pel que fa a l'afectació orgànica de la Sra. Encarnacion.

TERCER. La demandant no està d'acord amb aquesta decisió.

El seu recurs es fonamenta sobre la base d'una errònia valoració de la prova pericial.

Segons el que argumenta, la jutgessa d'instància no hauria valorat correctament les proves pericials presentades.

Específicament, hauria donat injustificadament més rellevància als informes dels pèrits de la demanda que als que ella va presentar, especialment respecte del que va fer el Dr. Diego, i sense que hagi tingut en compte el del Dr. Edemiro.

Aquesta errònia valoració de la prova implicaria que no hagués aplicat correctament la jurisprudència en matèria d'error diagnòstic i d'informació al pacient, per un costat, i de pèrdua d'oportunitat, per un altre.

Finalment, i de manera subsidiària pel cas que es desestimin aquests motius del recurs, impugna la imposició de les costes. Segons els seus raonaments, no se li haurien d'haver imposat per l'existència de dubtes de fet i de dret respecte de la qüestió litigiosa.

QUART. A continuació estudiarem de manera separada els diversos motius del recurs.

Abans de fer-ho, considerem necessari per centrar adequadament el tema litigiós, fer unes consideracions prèvies sobre l'abast de la responsabilitat civil mèdica, sobre la càrrega de la prova de demostrar la negligència i respecte de la valoració de la prova pericial.

Les pericials presentades les valorarem separadament en relació amb les al·legacions dels diferents motius del recurs que es refereixen, respectivament, a la infracció de la jurisprudència sobre l'error en el diagnòstic i a la pèrdua d'oportunitat.

Abast de la responsabilitat civil per actes mèdics.

CINQUÈ. Com a regla general, els metges no assumeixen una obligació de resultats, en el senti que la finalitat de la seva actuació no és la d'obtenir en tot cas la curació del pacient.

La seva obligació és la de posar a la seva disposició els mitjans necessaris, segons l'estat de la ciència mèdica, per mirar d'aconseguir aquell guariment o una millora de la patologia que presenta.

És el que s'ha definit com una obligació de mitjans, no de resultat.

Aquest principi general només té com excepció els casos de medicina coneguda com voluntària o de satisfacció, per exemple, en supòsits de medicina estètica, en què no es tracta de guarir cap patologia sinó d'obtenir un determinat resultat.

SISÈ.El Tribunal Suprem reiteradament ha perfilat els límits i requisits de la responsabilitat civil del personal sanitari en general i dels metges en particular, fent aplicació dels criteris que acabem de resumir.

Les sentències de 7 de maig de 2.014 i de 30 de juny de 2.009 diuen:

'La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 )'.

En el mateix sentit podem citar les sentencies de 3 de febrer de 2.015 , 19 de juliol de 2.013 , 17 de setembre de 2.008 , 25 de novembre de 2.010 i de 15 de febrer de 2.006 .

Prova de la negligència mèdica.

SETÈ. La responsabilitat per actes mèdics no és de caràcter objectiu, fonamentada només en l'existència del risc, sinó que és subjectiva i es basa en la existència de culpa o negligència en la realització de l'actuació mèdica.

És el pacient qui ha de demostrar la negligència vinculada causalment al resultat lesiu.

Per tant, no es produeix una inversió de la càrrega de la prova.

Aquest principi no s'aplica en aquells casos en què s'ha produït el que es coneix com un dany desproporcionat. Aquí serà el professional sanitari qui haurà de demostrar perquè, malgrat la seva total diligència, s'ha produït un dany que no es pot considerar normal en funció de l'actuació desenvolupada.

VUITÈ. Aquests principis han estat reiteradament establerts per la jurisprudència del Tribunal Suprem.

De manera general, la seva sentència de'11 de març de 2.020 recorda:

'Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual.

Podemos en este sentido sostener que la jurisprudencia de este tribunal se fundamenta en los postulados siguientes: 1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3.- Para el resto de actividades, en aplicación del art. 217LEC, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado...

En definitiva, la jurisprudencia descarta las soluciones objetivistas para supuestos no previstos expresamente en la ley, que erijan el riesgo como fundamento de la responsabilidad y que generalicen la inversión de la carga de la prueba'.

Específicament, en els supòsits de responsabilitat mèdica, la sentència de 25 de novembre de 2.010 diu:

'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para los supuestos tasados ( art. 217.5LEC). El criterio de imputación del artículo 1902CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles ( STS 24 de noviembre de 2005 ).

En un cas en què es discutia la possible existència d'un error en el diagnòstic, la sentencia de 10 de desembre de 2.010 va argumentar.

'El criterio de imputación resulta del art. 1902CCy exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria'.

Valoració de la prova pericial.

NOVÈ.D'acord amb l' article 335.1 de la LEC, quan la valoració dels fets rellevants d'un procediment requereixi coneixements científics, tècnics o artístics, les parts poden optar per presentar proves pericials confegides per professionals que els tinguin.

Per definició, es tracta d'aportar al procediment coneixements dels quals no disposen els jutges i tribunals, que són coneixedors del Dret però no d'altres matèries tècniques o científiques alienes a la seva titulació.

Malgrat aquest desconeixement de matèries científiques o tècniques, se'ns imposa valorar uns informes que s'han fet, precisament, sobre la base d'uns coneixements normalment adquirits i acreditats per unes titulacions de les que no disposem.

Aquesta paradoxa la resol la normativa processal sotmetent els informes pericials a les regles de la 'sana crítica' (article 348).

En definitiva els jutges, a l'hora de valorar proves pericials, ens haurem de guiar per diversos paràmetres que ha sintetitzat la jurisprudència.

DESÈ.La sentència del Tribunal Suprem de 19 de juliol de 2.018 s'ocupa de determinar els elements que han de ponderar els tribunals a l'hora de valorar una prova pericial:

'el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º. - Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2.º. - Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3.º. - Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes'.

Error diagnòstic.

ONZÈ. Abans d'entrar a valorar les proves presentades amb la finalitat de determinar si s'ha produït aquest error i les seves conseqüències jurídiques, per poder situar adequadament aquest tema litigiós, és imprescindible recordar la jurisprudència consolidada del Tribunal Suprem sobre aquesta qüestió.

La sentència de 18 de juny de 2.013 raona:

'El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de undiagnósticoo en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente ( SSTS 24 de noviembre 2005 ; 8 de enero de 2006 ).

La de 10 de desembre de 2.010 argumenta:

'es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo de 2010 )'.

En el mateix sentit, sentència de 25 de novembre de 2.010.

DOTZÈ. La sentència de primera instància, considera acreditat que l'error en el diagnòstic es va produir.

En realitat no és un tema discutit que la intervenció quirúrgica a què es va sotmetre la pacient es va fer sobre la base d'extirpar-li un tumor maligne en la zona de la pelvis en funció del diagnòstic que es va fer prèviament.

Analitzat el material de les mostres de teixit que es van extreure en el moment de la intervenció, el diagnòstic d'anatomopatologia va ser que la pacient patia una infecció (actinomicosis).

TRETZÈ. La resolució apel·lada fa una extensa i acurada exposició (fonament cinquè) dels fets que es van anar desenvolupant des de la primera vegada que la Sra. Encarnacion va acudir als serveis mèdics de l'Hospital de Figueres pèls dolors i altres alteracions que presentava.

Aquesta relació de fets en realitat no ha estat qüestionada en el recurs, sinó només la seva valoració o interpretació al efectes de considerar que existeix una responsabilitat civil mèdica pel diagnòstic fet.

Per tot això, donem per reproduït aquell relat cronològic amb la finalitat d'evitar reiteracions innecessàries.

CATORZÈ. En el que ara ens interessa per resoldre aquest motiu de l'apel·lació, convé destacar que a la vista de la simptomatologia que la pacient presentava quan va anar a l'Hospital de Figueres, a finals de novembre de 2.012, se li van fer dues biòpsies, una de cèl·lules del recte i una altra de l'endometri, que no van donar cap resultat de malignitat.

Posteriorment, el 3 de desembre del mateix any, se li va fer una biòpsia de la massa localitzada a la pelvis, que va donar com a resultat que en principi es tractaria d'una lesió benigna.

L'informe d'anatomopatologia afegia immediatament que la valoració de la mostra remesa estava molt limitada perquè la biòpsia s'havia fet per agulla. Acabava recomanant una exèresi quirúrgica a fi tant de tractar-la com de confirmar el diagnòstic.

També en aquell hospital es van fer diverses proves de diagnosi per la imatge, constatant l'existència d'una massa tumoral en la zona rectal.

Derivat el cas a l'Hospital Josep Trueta de Girona, el de referència en aquesta regió sanitària, després de fer més proves, el comitè de patologies tumorals integrat per 27 facultatius, va considerar que la pacient tenia un tumor maligne en la zona de la pelvis i va programar la seva intervenció pel dia 25 de gener de 2.013.

QUINZÈ. Partint de la base que el diagnòstic inicial de tumoració maligne va ser desmentit per l'informe d'anatomia patològica, el punt central d'aquest motiu del recurs, i fins i tot del litigi, rau en determinar si a aquell primer diagnòstic s'hi va arribar fent totes les proves diagnòstiques necessàries per poder escatir que la pacient no tenia un càncer sinó una infecció.

El recurs, sobre la base de les pericials dels Drs. Edemiro i Diego, considera que s'hauria d'haver fet una biòpsia diagnòstica mitjançant una laparotomia anterior a la intervenció o en el moment de la intervenció abans de continuar-la (peroperatòria).

SETZÈ. Com a punt de partida no podem obviar que la patologia que presentava la demandant, ha estat qualificada sense excepció per tots els pèrits que han intervingut així com pels tres cirurgians que van participar en l'operació, de molt estranya i d'un diagnòstic molt difícil, perquè la seva aparença en les proves per imatge és igual que la d'un tumor maligne, ja que causa la infiltració dels teixits pròxims.

DISSETÈ. El recurs al·lega que la sentència impugnada no ha tingut en compte la pericial del Dr. Edemiro.

La finalitat d'aquesta prova era específicament la valoració del dany corporal patit per la Sra. Encarnacion arran de la intervenció quirúrgica, no la de ponderar si el diagnòstic podia haver estat un altre o com haurien d'haver actuat els serveis mèdics del Trueta.

Per altra banda, la seva especialitat mèdica (antic metge forense) justifica l'objecte de la seva perícia.

Només resta per afegir que en el judici va ratificar l'informe presentat per l'altre pèrit mèdic de la demandat, el Dr. Diego.

Aquest darrer, cirurgià general i digestiu, va admetre tant en el seu informe escrit adjuntat a la demanda com en el judici, que la actinomicosis és una patologia infecciosa infreqüent i de difícil diagnòstic, que pel seu aspecte es confon amb neoplàsies malignes.

La part demandada va presentar tres pericials mèdiques amb la finalitat de ponderar l'actuació professional dels metges del Trueta que van intervenir en el procés quirúrgic de la Sra. Encarnacion: El Dr. Jose Carlos, cirurgià, la Dra. Virginia, ginecòloga, i el Dr. Carlos José, oncòleg.

Tots van coincidir en què la infecció que patia és molt infreqüent i molt difícil de diagnosticar perquè el seu aspecte és igual al dels tumors malignes.

En definitiva, la valoració de l'actuació mèdica ha de passar per l'extrema dificultat del diagnòstic, per la raresa de la patologia i per l'evident possibilitat de confondre-la en les proves de diagnosi per la imatge amb una tumoració maligne per la infiltració que fa dels teixits propers.

DIVUITÈ. Partint d'aquesta coincidència general del pèrit de la demandant Dr. Diego i dels tres pèrits de la demandada que acabem d'esmentar, el problema que s'ha de resoldre es trasllada a si abans de donar per bo el diagnòstic de tumoració maligne, s'haurien d'haver fet més proves mèdiques amb la finalitat de corroborar o descartar el diagnòstic que va portar a la intervenció quirúrgica.

El Dr. Diego considera que abans de fer-la era indispensable una biòpsia anterior a la intervenció mitjançant una laparoscòpia, o bé en el moment inicial de la seva execució (peroperatòria), aturant-la fins que no es rebés el resultat.

Segons les seves conclusions, no haver-ho fet implicaria un gravíssim error de l'equip mèdic perquè, segons el que va explicar, mai s'ha de fer una intervenció quirúrgica tan agressiva sense una prèvia comprovació mitjançant una biòpsia.

DINOVÈ. La conveniència i utilitat d'aquesta prova ha estat posada clarament en entredit tant pels pèrits de la demandada com pels tres cirurgians que van fer l'operació.

La Dra. Virginia no va centrar la seva pericial en aquest concret aspecte, sinó que el va enfocar en matèries pròpies de la seva especialitat de ginecologia.

Els pèrits Dr. Jose Carlos i Dr. Carlos José van explicar que les biòpsies que el Dr. Diego considera que s'havien d'haver fet, tenen dos problemes essencials.

Per una banda la punció de la massa tumoral podria provocar la sortida i disseminació de cèl·lules cancerígenes causant una possible invasió d'altres teixits.

Per una altra, les conclusions que es podrien derivar de l'examen histològic no tindrien massa certesa i, per tant, tampoc massa valor diagnòstic.

El primer dels esmentats pèrits va dir que aquesta actuació seria completament contrària als principis de la cirurgia oncològica.

Els tres cirurgians que van intervenir en l'operació qüestionada, van expressar i argumentar la mateixa opinió.

Els tres pèrits de la demandant van explicar que atesa la raresa de la infecció que patia la Sra. Encarnacion, de la literatura mèdica resulta que en la immensa majoria dels casos descrits, el diagnòstic de la infecció es va produir exactament de la mateixa manera que en el que ara ens ocupa.

L'informe tant de la Dra. Virginia com molt especialment el del Dr. Carlos José, es basen en evidències científiques publicades en la literatura mèdica, que venen a corroborar tant la dificultat extrema del diagnòstic de la actinomicosis com la manera com s'ha arribat a diagnosticar, coincidint d'una manera aclaparadora amb els fets que es van succeir en aquest cas.

És a dir, el diagnòstic va ser de tumoració maligna, es va procedir a la intervenció quirúrgica per a la seva extirpació, es van prendre mostres en el decurs de la cirurgia, i va ser quan es van analitzar a posteriori que es va diagnosticar una actinomicosis.

VINTÈ. Del resum del resultat de les proves que acabem de fer, ens trobem davant d'una evident contradicció entre dos criteris mèdics completament oposats.

Per un costat, el del pèrit de la demandant Dr. Diego, amb el qual coincideix sense massa explicacions per l'objecte de la seva perícia el Dr. Edemiro, i per un altre, el dels tres pèrits de la demandada i dels tres cirurgians que van intervenir la Sra. Encarnacion.

El criteri del Dr. Diego, per dir-ho d'una manera gràfica, es situa en un territori de blanc o negre.

El dels altres facultatius, entra més en una gama de relativitat.

D'acord amb els criteris jurisprudencials que hem resumit anteriorment sobre la valoració de les proves pericials, les explicacions donades pels pèrits de la demandada i pels cirurgians esmentats en el judici, a parer d'aquest tribunal, van resultar molt més convincents que les del Dr. Diego.

Tampoc podem menystenir que des d'una perspectiva purament quantitativa, els facultatius que van sostenir aquesta opinió van ser bastants més que els que van mantenir la contrària.

Encara més rellevant és la coincidència entre facultatius de diverses especialitats (cirurgians, ginecòloga i oncòleg), que dona més seguretat a una idèntica conclusió.

VINT-I-UNÈ. En conclusió, pel que fa a aquest motiu del recurs, ha quedat demostrat que l'actinomicosis és una patologia molt infreqüent i estranya.

El seu diagnòstic es fa molt difícil, no només per la seva raresa sinó també perquè, igual que els tumors malignes, provoca una infiltració de teixits propers, de manera que en les proves per la imatge el seu aspecte és pràcticament idèntic que el d'aquella altra patologia tumoral.

La detecció mitjançant biòpsies per laparoscòpia o peroperatòries, té riscos evidents de disseminació i no massa seguretat a efectes diagnòstics.

Els estudis mèdics venen a concloure que la immensa majora d'aquests diagnòstics s'han produït igual que en aquest cas. És a dir, després de la cirurgia sobre les mostres estretes.

Per tot això, malgrat que es va produir un error diagnòstic, no és suficient per generar una responsabilitat civil dels metges que hi van intervenir, ni per extensió de l'administració pública en els serveis sanitaris de la qual es van desenvolupar els actes mèdics qüestionats

Al diagnòstic s'hi va arribar a través dels mitjans habituals, sense que quedi demostrat que els metges responsables haguessin de fer altres proves diferents abans d'arribar a la conclusió que van extreure de les proves que van fer.

Informació insuficient.

VINT-I-DOSÈ. En el mateix motiu del recurs en què es considera infringida la jurisprudència aplicable sobre l'error diagnòstic, i una mica de passada, l'apel·lant al· lega que no hauria rebut suficient informació sobre la cirurgia que se li faria, específicament pel que fa a la manca de seguretat sobre el caràcter maligne del tumor que tenia.

VINT-I-TRESÈ. De la lectura de la demanda, específicament dels seus fets sisè i novè, on es concreten les imputacions per negligència mèdica, no trobem per enlloc cap referència a la manca de consentiment informat.

Aquest Tribunal ha repetit moltes vegades quina és la conseqüència jurídica d'introduir qüestions fàctiques o jurídiques noves en la segona instància.

Per exemple a les sentències de 10 de setembre, 15 de juny i 29 de gener de 2.020, de 20 de novembre, 14 d'octubre i 22 de juliol de 2.019, de 15 de novembre, 10 d'octubre i 27 de juny de 2.018, o de 18 de setembre, 20 i 15 de febrer de 2.017, dèiem:

'una cuestión nueva no puede tomarse en consideración como base de la resolución que ponga fin al presente grado jurisdiccional. Y ello por impedirlo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum quantum apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000 , 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 , 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 , 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

Aquesta conseqüència també és la que preveu l' article 456.1 de la LEC.

Per tant, seria procedent desestimar aquesta al·legació del recurs sense entrar a estudiar-la.

Tanmateix, afegirem una consideració addicional.

VINT-I-QUATRÈ. Si el recurs parteix de la base de l'existència d'un error diagnòstic i afegim la raresa de la infecció que patia la Sra. Encarnacion i de l'extrema dificultat de diagnosticar-la, difícilment es pot pretendre que se l'hagués informat de la possibilitat que tingués una malaltia no diagnosticada en aquell moment, quan precisament l'error diagnòstic és el que fonamenta una bona part de la imputació.

Pèrdua d'oportunitat.

VINT-I-CINQUÈ. En el següent motiu del recurs l'apel·lant planteja que en la sentència impugnada s'ha infringit la jurisprudència respecte de l'aplicació de la teoria de la pèrdua d'oportunitat.

Igualment, argumenta que s'hauria valorat incorrectament la prova presentada, que hauria de portar a la conclusió de la concurrència dels elements necessaris que condicionen la procedència de la seva aplicació.

Segons el recurs, si s'hagués diagnosticat correctament la patologia que patia la Sra. Encarnacion, n'hi hagués hagut prou amb aplicar un tractament antibiòtic perllongat, sense que calgués fer cap intervenció quirúrgica.

Això hagués provocat que cap de les extirpacions que se li van practicar en aquella intervenció s'hagués produït o, com a mínim, s'haguessin minimitzat.

VINT-I-SISÈ. Aquesta teoria, de la que trobem alguns exemples en la jurisprudència de la Sala Civil del Tribunal Suprem, ha estat desenvolupada per la Sala Contenciosa en el marc de la responsabilitat sanitària de les administracions públiques.

Segons aquesta teoria, la possibilitat de declarar una responsabilitat civil no es produeix només quan s'hagi produït una actuació mèdica contrària a la 'lex artis', sinó també en casos en què aquella intervenció sanitària ha estat correcta però hi ha la probabilitat que un tractament diferent no hagués produït el resultat lesiu o hagués tingut menys importància.

VINT-I-SETÈ. La sentència de la Sala Primera del Tribunal Suprem d'11 de març de 2.020 determina quan és d'aplicació:

'Está prevista para los supuestos de indeterminación de la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el resultado producido'.

La de 16 de gener de 2.012 també incideix en aquesta incertesa del resultat que s'hauria pogut produir.

VINT-I-VUITÈ. La sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 24 d'abril de 2.018 recorda els requisits que perfilen la viabilitat d'aquesta pèrdua d'oportunitat:

'la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente...

la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la 'lex artis ad hoc' que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la 'lex artis' o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad...

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 )'.

La sentència de 15 de març de 2.018 determina els paràmetres que s'han de tenir en compte per poder aplicar-la:

'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo'.

En el mateix sentit, entre moltes altres, podem citar les sentències de 4 de febrer de 2.021, 14 de maig de 2.020, 6 de febrer de 2.018 o 20 de març de 2.018.

VINT-I-NOVÈ. Apreciada l'existència d'una pèrdua d'oportunitat, la indemnització no ha de ser la que correspondria al dany pròpiament causat, sinó al grau de probabilitat o oportunitat perdudes.

En aquest sentit, la sentència de la Sala contenciosa de 6 de febrer de 2.018, ja citada més amunt raona:

'La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica....

Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013 ), es necesario ' valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ).' Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009 ), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad...'.

Aquest mateix principi apliquen les sentències de al Sala esmentada de 27 de gener de 2.014, i de 21 de desembre o de 23 de gener de 2.012.

TRENTÈ. La sentència de primera instància ha desestimat atorgar una indemnització per pèrdua d'oportunitat.

Aquesta decisió es fonamenta en què la jutgessa que l'ha redactat ha considerat demostrat que en el cas que s'hagués diagnosticat inicialment la infecció, no s'haguessin evitat cap de les conseqüències de la intervenció quirúrgica perquè la cirurgia hagués estat igualment necessària i amb un resultat idèntic.

TRENTA-UNÈ. L'apel·lant no està d'acord amb aquesta afirmació.

Segons el seu recurs, si s'hagués fet el tractament adequat a l'actinomicosis, no s'haurien produït les conseqüències de la intervenció o, com a mínim, haguessin quedat molt reduïdes.

TRENTA-DOSÈ. El primer element que hem d'estudiar és si era possible un tractament alternatiu.

No podem perdre de vista que tots els pèrits han estat d'acord en què ens trobem davant d'una malaltia infecciosa poc freqüent i de molt difícil diagnòstic.

Des d'aquesta perspectiva, la probabilitat d'un tractament diferent al que va rebre la Sra. Encarnacion, es rebaixa. Si està demostrat que el diagnòstic és molt complicat, la conclusió lògica és que la possibilitat d'establir un tractament alternatiu també es considerablement més reduïda, tot i que existent.

TRENTA-TRESÈ. Partint d'aquesta premissa, es tracta de determinar quin és el tractament adequat per a una actinomicosis.

Tant el Dr. Edemiro com el Dr. Diego, pèrits de la demandant, com els Drs. Jose Carlos, Virginia i Carlos José, perits de la demandada, han coincidit a dir que la pauta clínica correcta és un perllongat tractament antibiòtic més una cirurgia.

En el que discrepen és en la freqüència estadística en què caldria una intervenció operatòria coadjuvant.

Mentre que els dos primers l'han considerat com una simple possibilitat no massa sovintejada i de caràcter no gaire invasiu o radical (reseccions selectives), els altres pèrits han sostingut el contrari.

Segons aquests darrers, la infiltració en els òrgans provocada per la infecció, els afecta intensament, el que fa que hi hagi moltes probabilitats d'incidir molt negativament en la seva funcionalitat posterior.

Hem de recordar que en el seu informe pericial, el Dr. Diego també va exposar que aquesta infecció infiltra els teixits de forma molt similar a la d'un tumor maligne.

En aquesta infiltració i afectació orgànica estan d'acord tots els pèrits.

Per tant, si partim de la base que la malaltia produeix aquestes infiltracions, tenint en compte també la seva extensió (afectava a diversos òrgans), es fa difícil entendre que no els alterés intensament, de manera que la intervenció quirúrgica no fos necessària i que no tingués també una importància rellevant pels òrgans afectats.

En definitiva, també en aquest punt considerem més creïble i raonable el criteri expressat pels pèrits de la part demandada.

TRENTA-QUATRÈ. Tots els pèrits de la demandada han argumentat que en el cas que s'hagués diagnosticat abans de la intervenció qüestionada que la Sra. Encarnacion patia una actinomicosis, a més d'un tractament antibiòtic de llarga durada, hagués estat pràcticament inevitable una intervenció quirúrgica.

Per tant, ens trobem ja davant d'una alta probabilitat de la necessitat de l'operació coadjuvant a aquell tractament.

Pel que fa al seu resultat, el Dr. Jose Carlos va dir en el judici que l'agressivitat de la intervenció vindria condicionada per l'evolució del tractament antibiòtic.

No podem menystenir que tots han estat d'acord en què la infecció era molt important, amb un compromís sever ples òrgans afectats.

El cirurgià Dr. Jose Carlos va fer referència a una gairebé segura necessitat d'extirpar igualment la part del recte que es va treure, així com de l'úter i la vagina.

La ginecòloga Dra. Virginia, que es va centrar en la matèria pròpia de la seva especialitat, va ratificar que la infecció infiltrava la vagina i que no es podrien conservar ni l'úter ni l'ovari extirpat. Va afegir que a resultes de la intervenció necessària, la capacitat reproductiva de la pacient probablement seria molt complicada.

Finalment, l'oncòleg Dr. Carlos José, sense entrar en massa detall, va donar a entendre que el resultat de la cirurgia seria similar a la que va tenir la intervenció discutida.

TRENTA-CINQUÈ.A més de les seqüeles físiques derivades de la cirurgia, la Sra. Encarnacion pateix un procés de depressió major, amb un trastorn d'ansietat i dificultats per poder dormir, segons la pericial psicològica de la Sra. Sabina presentada amb la demanda.

D'aquesta prova resulta que la demandant d'alguna manera considera que les afectacions físiques de la cirurgia a què se la va sotmetre, són el resultat d'un error mèdic diagnòstic del qual se'n considera víctima.

Tot i que aquesta interpretació subjectiva no és correcta des del punt de vista jurídic, com ja hem argumentat, no podem menystenir la possibilitat que les alteracions psicològiques que pateix fossin inferiors si les seqüeles no derivessin d'una intervenció realitzada amb la finalitat d'extirpar-li un tumor maligne que no existia, sinó per guarir-la de la infecció que realment patia.

Des d'aquesta perspectiva és versemblant que no es considerés víctima d'un error mèdic, sinó de la pròpia malaltia, amb una transcendència psicològica menor.

TRENTA-SISÈ. La conclusió que resulta del que acabem d'argumentar és que amb el tractament adequat (antibiòtic i quirúrgic), les seqüeles derivades de l'operació que es va fer podrien haver estat unes altres, però sense que hi hagués massa diferència en el resultat final a la vista de la importància de la infecció que patia i de com infiltrava els òrgans propers.

Per tant, l'oportunitat perduda d'un resultat diferent seria escassa però no inexistent, com ha considerat demostrat la jutgessa de primera instància.

És a dir, hi havia una possibilitat, tot i que reduïda, que el tractament adequat derivat del diagnòstic de la infecció, no hagués tingut un resultat com el que ha comportat l'operació d'un tumor maligne inexistent.

TRENTA-SETÈ. Aplicant la jurisprudència que hem extractat, específicament pel que fa a la indemnització procedent en els supòsits en què es considera provada una pèrdua d'oportunitat, ponderem que certament hi havia la possibilitat d'un tractament parcialment diferent si s'hagués diagnosticat la infecció.

Ara bé, com de les proves presentades resulta demostrat que la probabilitat d'un resultat divers en l'afectació física final de la pacient és reduïa, fixarem la indemnització que ha de rebre en 35.000 euros, el que implica una parcial estimació del recurs.

Interessos.

TRENTA-VUITÈ. La demanda sol·licitava que sobre el capital reclamat s'imposés a l'asseguradora demandada els interessos que preveu l' article 20 de la ley de contrato de seguro, per haver incorregut en mora en el pagament.

TRENTA-NOVÈ.El Tribunal Suprem s'ha ocupat de manera reiterada de determinar quins són els requisits d'aplicació dels interessos que preveu l'article 20 de la llei esmentada.

La sentència de 24 de maig de 2.012 ho diu clarament:

'esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Segurotiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 , 25 de enero 2012 ). Es también doctrina reiterada de esta Sala que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010 , 29 de septiembre de 2010 , 1 de octubre de 2010 , 26 de octubre de 2010 , 31 de enero , 1 de febrero y 28 de noviembre de 2011 ).

QUARANTÈ. Tot i que la sentència precedent resol un cas derivat d'un accident de circulació, és igualment aplicable al que ara ens ocupa, ja que perfila els requisits necessaris que condicionen que l'asseguradora es pugi excusar de la seva obligació de pagament, de manera que no sigui procedent la imposició dels esmentats interessos senzillament perquè no tenia obligació de pagar.

Tot i reconèixer la complexitat del cas, la demandada no podia passar per alt que per part dels serveis de l'entitat pública que assegurava s'havia produït un error en el diagnòstic, per molt que fos considerablement complicat, però que no excloïa d'una manera inqüestionable l'aplicació de la teoria de la pèrdua d'oportunitat, el que l'hauria d'haver portat a fer algun pagament.

No ho ha fet, el que implica que ha incorregut en retard, el que fa que siguin aplicables els interessos de l' article 20 de la LCS, perquè no concorre cap causa de justificació segons el número 8 d'aquest precepte per no fer el pagament.

QUARANTA-UNÈ A continuació haurem de determinar quin ha de ser el dia inicial o 'a quo' de la seva meritació, que necessàriament haurà de coincidir amb el moment en què va tenir coneixement dels fets.

La contestació a la demanda preconitza que en cap es pot imposar aquest interès sancionador abans de la presentació de la demanda de conciliació contra els tres cirurgians que van intervenir en l'operació i l'asseguradora demandada.

Dels documents adjuntats a la demanda, no resulta cap mena de requeriment de pagament o de notificació a l'asseguradora de l'existència del sinistre abans de presentar la demanda de conciliació el dia 8 de juny de 2.015.

Per tant, serà aquesta data la inicial del còmput de l'interès d'acord amb el que preveu el número 6 de l'article 20.

Des d'aquell dia el capital de la indemnització meritarà un interès igual al legal dels diners incrementat en un cinquanta per cent.

A partir del dia 8 de juny de 2.017, el tipus aplicable serà del vint per cent.

Costes.

QUARANTA-DOSÈ.En el darrer motiu del seu recurs l'apel·lant impugna que se li hagin imposat les costes de l primera instància.

Al·lega que, malgrat la desestimació de la seva pretensió, el tema litigiós presentava uns perfils dubtosos tant des de la perspectiva fàctica com de la jurídica.

QUARANTA-TRESÈ.L'estimació parcial del seu recurs, que comporta la de la demanda, fa que de conformitat amb l' article 394.2 de la LEC no s'hagin d'imposar les costes de la primera instància, de manera que no és necessari entrar a valorar els dubtes a què fa referència el recurs.

QUARANTA-QUATRÈ.D'acord amb el que preveu l' article 398. de l'esmentada llei processal, no imposem les costes de la segona instància.

Fallo

PRIMER.Estimem en part el recurs d'apel·lació presentat en nom de Encarnacion contra la sentencia de primera instància i la revoquem en el sentit que l'asseguradora demandada haurà de pagar a la demandant la quantitat de 35.000 euros.

Aquesta quantitat meritarà l'interès legal anual dels diners incrementat en un cinquanta per cent des del dia8 de juny de 2.015.

A partir del dia 8 de juny de 2.017, el tipus aplicable serà del vint per cent.

SEGON.No imposem les costes de cap de les dues instàncies.

És procedent retornar a la part apel·lant el dipòsit que va constituir amb la finalitat de recórrer la resolució de primera instància.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Suprem i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament del dipòsit preceptiu, si escau.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il·lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).