Sentencia Civil Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 52/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta- por sustitución:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez ( Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de mayo de 2013.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, lo recursos interpuestos por la parte demandante, contra Auto de fecha siete de mayo de dos mil doce y Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Orotava, en autos de Juicio Ordinario nº. 413/2006, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Patricia Carracedo García, bajo la dirección de la Letrada Dª. María del Mar Álvarez Dorta en nombre y representación de D. Felicisimo y Dª. Angustia , contra Dª. Dulce y D. Jeronimo , representados por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, bajo la dirección Letrada de D. Francisco Javier Sosa León, contra D. Nicanor , representado por el Procurador D. Juan Pedro Martín González, bajo la dirección Letrada de D. José Luis Rodríguez García, contra Dª. Loreto , se personó por medio de la Procuradora Dª. Natalia García Trujillo, bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Martín González, contra Dª. Ruth , se personó por medio del Procurador D. Juan Pedro González Martín, bajo la dirección Letrada de Dª. Yardena Pérez Pérez, contra la Caja General de Ahorros de Canarias, representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Sandra Rodríguez Vázquez y D. Diego Canales Tafur y contra D. Carlos Alberto en situación de rebeldía procesal; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Santos Sánchez Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Auto de fecha siete de mayo de dos mil doce, cuya parte dispositiva -literalmente copiada-, dice así: ' Se tiene por desisitida a la parte actora respecto de la acción declarativa ejercitada, debiendo continuar el procedimiento respecto de la acción subsisidiaria y respecto de todos los demandados incluido el litisconsorcial.

Se imponen las costas a la parte actora.'el que fue aclarado a su vez por Auto de fecha veinte de junio de dos mil doce, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada- , dice así:' ACUERDO: Aclarar el auto de fecha de 7 de mayo de 2012 en el sentido de acordar la continuación de la causa respecto de la acción subsidiaria de servidumbre respecto de los codemandados iniciales con exclusión del litisconsorte pasivo necesario, manteniéndose en el resto de sus contenidos. ' y Sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora Dª. Patricia Carracedo García, en nombre y representación de D. Felicisimo y Dª. Angustia (actuando en beneficio de la comunidad hereditaria de la que forma parte) bajo la dirección letrada de Dª. María del Mar Álvarez Dorta contra Dª. Dulce y D. Jeronimo representados por el Procurador D. Juan Pedro González Martín y bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Sosa León, D. Nicanor representado por el procurador D. Juan Pedro González Martín y bajo la dirección letrada de D. José Luis Rodríguez García, Dª. Ruth representada por el Procurador D. Juan Pedro González Martín y bajo la dirección letrada de Dª. Yardena Pérez Pérez y CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo y bajo la dirección letrada de D. Francisco Óliver González González, y en su virtud;

1º.- Absuelvo a todos los demandados de los pedimentos contra ellos formulados.

2º.- Con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Notificado el Auto de fecha 07-05-2012 y la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición al recurso interpuesto contra el Auto de fecha siete de mayo de dos mil doce, por la representación procesal de D. Nicanor , de Caixabank, S. A, Dª. Loreto , Dª. Ruth , de D.ª Dulce y de D. Jeronimo , y presentando escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce la representación procesal de Dª. Ruth , de D. Nicanor , de la entidad Caixabank, S.A, de Dª. Dulce y D. Jeronimo , y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término treinta y de diez días, respectivamente.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante en ambas apelaciones por medio de la Procuradora Dª. Raquel Guerra López, bajo la dirección de la Letrada Dª. María del Mar Álvarez Dorta, los apelados igualmente. D. Nicanor se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Orive Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D.José Luis Rodríguez García, la entidad Caixabank, S. A , se personó por medio del Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, bajo la dirección letrada de D. Diego Canales Tafur, Dª. Ruth se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez, bajo la dirección Letrada de Dª. Yardena Pérez Pérez, Dª. Dulce y D. Jeronimo se personaron por medio de la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez, bajo la dirección Letrada de D. Francisco Javier Sosa Léon, la apelada D. Loreto , se personó en la apelacion formulada contra el Auto ya anteriormente referido por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez López, bajo la dirección Letrada de D. José M. Martín González ; señalándose para votación y fallo el día veintidós de abril del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las resoluciones dictadas en la precedente instancia y recurridas por la parte actora, integrada por Don Felicisimo y Doña Angustia (actuando en beneficio de la comunidad hereditaria de la que forma parte), a saber, de un lado, el auto de 7 de mayo de 2012, aclarado mediante auto de 20 de junio de ese mismo año, y la sentencia que puso fin a esa instancia, de fecha 31 de julio de 2012 .

SEGUNDO.- I. Mediante el auto de 7 de mayo de 2012, con la aclaración mencionada de 20 de junio siguiente, se acuerda tener por desistida a la parte actora respecto de la acción declarativa ejercitada, debiendo continuar el procedimiento en cuanto a la acción subsidiaria y respecto de los codemandados iniciales con exclusión del litisconsorte pasivo necesario, imponiéndose las costas a la parte actora. Es respecto a este último pronunciamiento sobre costas frente al que se alza la mencionada parte actora con la finalidad de que se declare que no procede la condena de la misma. Como alegaciones en las que basa esta pretensión revocatoria, aduce que sólo ha desistido de la acción principal declarativa del dominio, pero que se mantiene la acción subsidiaria frente a los inicialmente codemandados, por lo que se trata de un desistimiento parcial por continuar el procedimiento respecto de esa acción subsidiaria, considerando que el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula únicamente la condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento, siendo el momento para establecer una condena en costas cuando se dicte sentencia sobre el fondo del asunto y se apliquen los criterios del artículo 394 de la citada ley procesal , señalando que, de no hacerse así, podría llegar a producirse una duplicidad de costas; añade que, aun cuando el procedimiento hubiera terminado por desistimiento, tampoco procedería la condena en costas de esa parte actora, por no concurrir los requisitos del mencionado artículo 396 y porque en el presente caso no se ha producido oposición de los codemandados al desistimiento parcial formulado por esa parte, estimando igualmente que no hay causa alguna que pueda hacerle merecedora de una condena en costas, exponiendo con más detalle las razones de esa consideración.

El codemandado Don Nicanor se opone al recurso interpuesto contra el referido auto de 7 de mayo de 2012 y solicita su desestimación y la confirmación de esa resolución, con expresa condena en costas en esta segunda instancia a los apelantes. Rechaza las alegaciones del recurso por estimar ajustada a derecho la indicada resolución; aduce que sí se opuso al desistimiento, por considerar que se dejaba sin objeto el pleito y destaca el carácter independiente de las dos acciones ejercitadas, que no se formularon acumulativamente sino con carácter subsidiario la una de la otra, por lo que no puede entenderse que el desistimiento de la hoy actora-apelante haya sido parcial, sino que fue total y absoluto respecto de la acción principal, declarativa del dominio, por lo que sí concurren los presupuestos para la condena en costas de esa apelante. Finalmente, rechaza las alegaciones de esta última parte sobre la mala fe con relación a su actuación con un letrado distinto a los de las otras personas físicas inicialmente codemandadas.

La entidad codemandada Caixabank, S.A., es asimismo opositora respecto del recurso formulado contra el Auto de 7 de mayo de 2012 y solicita su desestimación y la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada. Muestra su absoluta conformidad con la indicada resolución, resaltando que el desistimiento de la acción principal fue total y no parcial y que a la actuación procesal de la actora-apelante le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 396 antes mencionado, lo que supone la imposición a la misma de las costas procesales.

También la codemandada Doña Loreto se opone al expresado recurso, interesando su desestimación con relación a las costas a ella causadas. Señala que al haberse dirigido frente a la misma tan sólo la acción principal es claro que, respecto de ella, el desistimiento ha sido total. Reitera lo alegado en la precedente instancia sobre la jurisprudencia que considera aplicable y pone de manifiesto la postura de la parte actora-apelante de ampliar inicialmente la demanda frente a ella, pese a las alegaciones de la contestación a la demanda sobre el litisconsorcio y a la constancia de que la franja de terreno de tres metros de ancho referida en la demanda discurría sobre la finca catastral de Don Carlos Alberto -de quien esa codemandada trae causa-, habiéndose visto obligada a asumir el pago de los honorarios de letrado, procuradora y perito para defender sus intereses.

La codemandada Doña Ruth se opone igualmente al recurso contra el auto de 7 de mayo de 2012 y solicita su desestimación y la expresa condena en costas de la alzada a la parte apelante. Rechaza las alegaciones del recurso y estima ajustada a derecho la referida resolución, indicando haberse opuesto al desistimiento, por entender que era contrario a lo dispuesto en el auto de 4 de mayo de 2007, que estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, considerando, en definitiva, que concurren los presupuestos para acordar la condena en costas a la parte actora-apelante. Refuta asimismo las alegaciones sobre la mala fe de esa parte codemandada por su actuación en la litis con un letrado distinto de los que asistieron a las otras personas físicas inicialmente codemandadas.

II. Centrada la cuestión a resolver con relación al recurso interpuesto contra el Auto de 7 de mayo de 2012, aclarado por el de 20 de junio de 2012 (que, en lo que aquí interesa, mantiene lo acordado en el anterior) en la procedencia o no de la imposición a la parte actora-apelante de las costas procesales causadas en la primera instancia en lo atinente a la acción principal declarativa del dominio, respecto de la que esa parte desistió, ha de señalarse que el examen de lo actuado conduce ineludiblemente al fracaso del recurso y al mantenimiento de la imposición de tales costas a la referida apelante, con imposición también a ésta de las costas de la alzada relacionadas con este recurso, pues, además del criterio sustentado en el Auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial -reseñado por la parte codemandada-coapelada Doña Loreto -, tiene establecido esta Sección 3ª en el también Auto, de fecha 28 de junio de 2011, recurso 327/2011 , que 'SEGUNDO.- El aspecto central de la controversia aquí presente gira en torno al artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquel será condenado a todas las costas. 2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes. En este caso, nos encontramos con una situación que no termina de encajar exactamente en ninguno de los apartados, pues si bien la parte oponente no tuvo problema alguno en aceptar el desistimiento de la demandante, dejó bien patente la reserva hecha en cuanto a la condena en costas, pues la petición de proceso monitorio había supuesto un menoscabo económico relacionado con los gastos que las circunstancias de ser parte en un proceso suponen. La demandante considera que debe aplicarse la regla del artículo 396.1, en tanto que la demandada se acoge a un vacío legal relacionado con la aceptación parcial, en el cual es el Juez de instancia el que tiene la última palabra en base a la valoración que haga de las circunstancias del proceso. Veamos, consecuentemente, qué es lo que plantea la Jurisprudencia. Por ejemplo el ATS (Sección Primera) 1047 / 2006, de 18 de enero , establece que estando conformes ambas partes, recurrente y recurrida, en que no se impongan las costas a aquélla por razón del desistimiento, teniendo en cuenta que éste viene dado por un previo acuerdo transaccional extrajudicial y, a mayor abundamiento, el artículo 396 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si el desistimiento es consentido por la parte contraria, no habrá condena en costas, procede estimar el recurso. Consecuentemente, hemos de partir de la base de que solamente cuando hay un consentimiento total en cuanto al desistimiento puede omitirse la expresa condena en costas pues, como manifiesta la doctrina procesal, el desistimiento es en sí mismo bilateral. En un caso que reviste ciertas similitudes con el que aquí se trata, dice la SAP Barcelona (Sección Cuarta) 46 / 2006, de 9 de febrero que producido el allanamiento y habiéndose impuesto a las (...) allanadas las costas, el recurrente considera que no debió ser así, argumentando que el allanamiento aconteció antes de la contestación. Es cierto que aun cuando formalmente se les demandara como tales en momento posterior, por parte de ambas se había procedido tras la primera presentación de la demanda a contestar en nombre propio (...). Aun cuando se entendiera que no se había producido aquella contestación y hubieran podido presentar otra, cual se desprendía de posterior proveído, la Sala estima que debe mantenerse la condena y ello por cuanto sabedores de los defectos, obligaron a los actores a impetrar el auxilio judicial. A mayor abundamiento, dice la SAP Jaén 12 / 2006, de 23 de enero que el principio de causalidad del proceso, a estos efectos de imposición o no de costas en caso de allanamiento, ha de ser apreciado, no en su sentido último de prosperabilidad de la pretensión deducida en la demanda sino en el más próximo de desatención a reclamaciones extrajudiciales previas, ya que se trata por tanto de valorar la conducta de los demandados con anterioridad al planteamiento de la demanda, lo que ha de hacerse utilizando en términos generales, dos criterios fundamentales: a) la homogeneidad de lo pedido en el pleito por la parte actora con lo reclamado por ella extraprocesalmente; b) la existencia efectiva de algún requerimiento extraprocesal para el cumplimiento de la obligación reclamada, luego en litis, desatendido por los después demandados. Así, cuando el desistimiento no es totalmente aceptado, corresponde al órgano juzgador la pertinencia de la condena en costas, debiendo basarse para ello en la actuación de las partes de cara a la generación del conflicto y en su traslación al ámbito judicial.

En el caso que nos ocupa ha quedado patente que la interposición de la demanda de proceso monitorio y la consecuente contestación no se hubieran producido si la actora hubiera tenido en cuenta la concesión por su parte de un préstamo hipotecario posterior, destinado a cancelar aquél cuyas obligaciones por parte del prestatario habían sido incumplidas. Es consecuentemente conforme a Derecho y conforme a la Jurisprudencia la interpretación y la aplicación normativas ejecutadas por el órgano juzgador de instancia, pues sin el comportamiento de la recurrente, poco acorde con la diligencia que se presupone a una entidad especializada en el ámbito financiero, no se habría producido en el oponente la necesidad de llevar a cabo el desembolso económico que supone un proceso. Así pues, no corresponde estimar a pretensión formulada en el escrito de apelación.

TERCERO.- En materia de imposición de costas, distingue el Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dos criterios, que se encuentran en función de la índole de condena: si fuere total, rige el criterio del vencimiento atenuado, en tanto que, si fuere parcial rige el proporcional, conforme al cual cada parte sufragará las costas que haya causado. El criterio general de imposición del citado precepto es el del vencimiento atenuado, que constituye el máximo exponente o indicador de la teoría de la causalidad en el proceso y, en tal contexto, cabe afirmar que el sistema actualmente vigente viene a consagrar, en palabras de acreditada doctrina procesal, una presunción según la cual quien resulta vencido en juicio es quien, con su actitud, causó el proceso, careciendo de razones para fundamentar su pretensión. Dicho criterio del vencimiento, tal y como señala el Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser aplicado cuando se estime o desestime íntegramente la demanda (en este sentido, pueden verse las SsTS de 22 de enero de 2004 y de 16 de julio de 2003 ).'.

III. Así, de acuerdo con el expresado criterio, ha de destacarse que, a diferencia de lo aducido por la parte actora-apelante, debe considerarse total el desistimiento de la misma de la acción declarativa del dominio ejercida con carácter principal -no de modo acumulativo-, habiendo finalizado respecto de esta acción el procedimiento, y continuado únicamente en cuanto a la acción subsidiaria; además, obra en autos prueba documental -verbigracia, acta de juicio de faltas nº 31/06 del Jugado de Instrucción nº 3 de La Orotava, aportada con la demanda- demostrativa de que la mencionada parte pudo conocer con anterioridad a la presentación de esa demanda que la entrada común de tres metros de ancho a la que se refería la acción principal discurría por terreno propiedad de un tercero distinto de quienes intervinieron en el cuaderno particional indicado en el primero de los hechos de la demanda, circunstancia asimismo puesta de manifiesto al contestar a la demanda por las personas físicas inicialmente codemandadas, no obstante lo cual mantuvo en principio la acción, dirigiéndola también -tras la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario mediante Auto de 4 de mayo de 2007-, frente a Don Carlos Alberto -causante de Doña Loreto -, hasta que decidió desistir de esa acción principal cuando esta última parte citada contestó a la demanda, con aportación de informe pericial, y cuando ya se habían generado los correspondientes gastos derivados de las indicadas contestaciones y actuaciones efectuadas por los codemandados en relación a esa acción, careciendo de trascendencia a los efectos pretendidos por la apelante el hecho de que que los inicialmente demandados personas físicas comparecieran con diferentes letrados pese a la idéntica posición procesal adoptada frente a ella, pues la oportuna designación de letrado incumbe a las partes libremente -así, artículo 33.1 en relación con el 31, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, siendo cuestiones distintas las relativas a los honorarios de esos profesionales y a la fijación del importe de las costas procesales.

TERCERO.- I. Pasando a continuación a resolver el recurso concerniente a la sentencia que puso fin a la primera instancia, ha de señalarse que la parte actora-apelante pretende su revocación íntegra, que se estime la petición subsidiaria de su demanda (servidumbre legal de paso sin indemnización), o, subsidiariamente, la revocación parcial dejando sin efecto la expresa condena en costas a la misma. En síntesis, como alegaciones del recurso, aduce la concurrencia de los requisitos del artículo 567 del Código Civil para el establecimiento de la servidumbre de paso sin indemnización sobre las fincas de las personas físicas inicialmente codemandadas y la consecuente inexigibilidad de paso por la finca de los herederos de Don Carlos Alberto , estimando que, pese a que en la sentencia se declara probado que las fincas de esa parte ahora apelante han quedado enclavadas entre otras pertenecientes a la matriz y que el referido Código prevé un régimen específico para este supuesto, sin embargo se incurre en error al aplicar el derecho a los hechos declarados probados, pues concluye dicha resolución que esa parte debe reclamar un acceso por la vía señalada en el artículo 564 del mismo cuerpo legal , exigiendo un paso por una heredad vecina previa la correspondiente indemnización, contradiciendo reiterada jurisprudencia, que reseña. Añade también que el acogimiento de su pretensión de constitución de la servidumbre legal de paso no determina la nulidad de la hipoteca que grava la finca de los codemandados Don Nicanor y Doña Ruth , indicando las razones y pruebas que, según la misma parte, avalan esta postura, y concluyendo que la sentencia recurrida vulnera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al exigir un informe pericial acerca de trazados alternativos sobre la finca de un tercero cuando queda probado que sólo hay un trazado posible (a saber, según la parte apelante, pretende la extensión al servicio de la misma de la servidumbre establecida por los codemandados, consistente en una entrada por el lado sur de la finca de la finca de Don Nicanor y Doña Ruth , de la que actualmente sólo se sirven Doña Dulce y Don Jeronimo ; estima, por consiguiente, que respecto a la codemandada CajaCanarias sólo quedaría afectada por la modificación de la descripción de la finca hipotecada, ampliando a esa parte apelante el uso de la entrada de tres metros de ancho ya recogida en la descripción actualmente vigente. La pretensión subsidiaria de no imposición de costas se basa en la existencia de dudas de hecho o de derecho en el presente caso, señalando con más detalle y con reseña de jurisprudencia, los motivos para su apreciación, básicamente referidos a la utilización por los codemandados de la franja de terreno sobre la que se representó la entrada común en el plano incorporado a la partición de octubre de 2000, generando la apariencia de que era de su titularidad, siéndolo de un tercero ajeno a esta litis, además de haber sido requeridos con anterioridad a la presentación de la demanda, sin que en ningún momento pusieran de manifiesto que esa franja trascurriera sobre terrenos de un tercero; además, indica la mala fe con la que, según esa misma parte, habrían actuado las personas físicas codemandadas, al no hacerlo bajo una única defensa y representación.

La codemandada Doña Ruth se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas en esta segunda instancia a los apelantes. Rebate las alegaciones del recurso, mostrando su acuerdo con el criterio sustentado en la sentencia apelada y con la valoración probatoria efectuada por la juzgadora 'a quo', destacando la realidad del error padecido por los otorgantes del cuaderno particional objeto de autos, al establecer una entrada de tres metros de ancho por terreno ajeno, indicando las pruebas demostrativas de ello y refiriendo que fue en el acto de la vista, ante la constatación de tal hecho, cuando se introduce la posibilidad de que la entrada de tres metros reivindicada se constituya previo derribo de parte de las construcciones de esa apelada y del codemandado Sr. Nicanor , así como de los también codemandados Don Jeronimo y Doña Dulce . Afirma que la parte ahora apelante sí posee una entrada a su finca, de aproximadamente un metro y medio de ancho. Rechaza también la pretensión subsidiaria de no imposición de costas, por entender que la apelante ha actuado con temeridad al interponer la demanda sobre la base del cuaderno particional, sin adjuntar un informe en el que se contuviera una medición conforme a los títulos invocados en ese cuaderno; niega también, efectuando las matizaciones que reputa oportunas, la mala fe que de contrario se le achaca por no actuar con una única defensa.

El codemandado Don Nicanor también se opone al recurso y solicita su desestimación, con expresa imposición de costas a los apelantes. Niega las alegaciones del recurso y efectúa un resumen de lo aducido por la parte contraria, de los antecedentes de hecho y de los hechos declarados probados. Rechaza la constitución ex novo de la servidumbre de paso que se menciona en las alegaciones del recurso, para lo que habría que derribar varias construcciones y a la que ninguna referencia se hacía en la demanda; destaca que consta acreditado en los autos que la vivienda del nº 14 existía en el mismo lugar, junto a sus escaleras de acceso, desde el año 1972, y que en el momento de la redacción del cuaderno particional la entrada de tres metros que se configuró en él se iniciaba desde la escalera hacia abajo. Estima asimismo improcedente la pretensión relativa a la no imposición de costas, refutando los argumentos de contrario.

La entidad codemandada Caixabank, S.A., se opone igualmente al recurso e insta su desestimación, con expresa imposición a al parte apelante de las costas de esta alzada. Muestra su absoluta conformidad con la resolución recurrida y rechaza el error en la valoración de la prueba denunciado de contrario, reiterando su condición de tercero hipotecario con las circunstancias del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y la no concurrencia de ninguno de los supuestos del artículo 37 de la misma ley . Finalmente, muestra su acuerdo con la condena en costas de la hoy apelante, al menos, respecto de las causadas a esa apelada, estimando aplicable el principio del vencimiento.

Por último, también se oponen al recurso los codemandados Doña Dulce y Don Jeronimo , quienes interesan su desestimación y el mantenimiento íntegro de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Aduce en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de apelación, por presentación extemporánea y por no acreditar el pago de la tasa judicial correspondiente. Refuta el análisis de las pruebas que realiza la parte apelante y resalta que en el presente caso no se dan los requisitos del artículo 567 del Código Civil , pues los terrenos de la parte apelante sí tienen salida a camino público, tratándose de un camino de aproximadamente 1,50 metros de ancho. Asimismo se opone a que se constituya una servidumbre de paso por su propiedad de una anchura de tres metros, pues, además de ser un hecho nuevo, sólo alegado en el acto del juicio oral, ello supondría tener que tirar la vivienda de esa parte y la de su hija, reiterando el error padecido a la hora de recogerse esa entrada en el cuaderno particional, por constituirse por unos terrenos que no pertenecían a la masa hereditaria objeto de partición. Se opone también a la pretensión revocatoria del pronunciamiento sobre costas, señalando que con anterioridad al inicio del presente procedimiento tanto esa apelada como su hija pusieron en conocimiento de la parte actora, aquí apelante, que el terreno por donde se había trazado la servidumbre de paso de tres metros de ancho en el cuaderno particional no pertenecía a la masa hereditaria.

II. La alegación sobre la inadmisibilidad del recurso ha de ser rechazada, pues, de un lado, consta en la correspondiente diligencia de notificación que la sentencia apelada, de fecha 31 de julio de 2012 , se notificó a la procuradora de la parte ahora apelante el día 17 de septiembre de 2012, habiéndose presentado el escrito de interposición del recurso el 17 de octubre, y, de otro lado, obra igualmente en los autos, al folio 1.107 el correspondiente resguardo acreditativo del ingreso en la cuenta de consignaciones judiciales del importe correspondiente al depósito, por lo que, en aplicación de lo establecido en los artículos 151 y 154, en relación con el 130 , 133 , y 135, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe entenderse que el mismo fue debidamente admitido.

III.- La revisión en esta alzada de todo lo actuado pone de manifiesto el fracaso de las pretensiones de la parte apelante, rechazadas en la precedente instancia con sustento en los hechos declarados probados y en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, plenamente compartidos por este tribunal, por coincidir con la valoración conjunta que de las pruebas practicadas ha llevado a cabo la juzgadora 'a quo' de forma objetiva e imparcial, con pleno ajuste a las reglas de la lógica y la sana crítica, considerándose por ello innecesaria la reiteración de esos hechos probados y de esa fundamentación en la presente resolución, en la que, atendiendo a las cuestiones suscitadas en esta alzada, ha de destacarse que, como, con detalle se recoge en los fundamentos de derecho tercero a octavo de la sentencia apelada (y con independencia de cualesquiera otras acciones que, en su caso, pudieran asistir a las partes como consecuencia del error admitido por la codemandada que intervino en la partición hereditaria -corroborado también por lo manifestado por la testigo, hermana de Don Felicisimo y Doña Dulce , partición en la que se basa la pretensión actora-apelante), las pruebas practicadas -examinadas con detalle en esa sentencia- demuestran indefectiblemente la improsperabilidad de la acción subsidiaria ejercitada por la mencionada apelante, además de por el hecho de la existencia de un acceso a su propiedad, aun cuando de una anchura de tan sólo metro y medio aproximadamente, como pudo constatar personalmente la juzgadora de la instancia en la prueba de reconocimiento judicial, perteneciendo el resto del acceso inicialmente referido en la demanda a un tercero ahora ajeno a esta litis (al haberse desistido de la acción principal), también porque esa actora-apelante pretende de modo extemporáneo, según se recoge ya en el acta de reconocimiento judicial de 12 de julio de 2012, e igualmente al tiempo de formular conclusiones, la modificación del trazado señalado en la demanda y que el acceso o paso sea a través de la zona destinada a garaje que en la actualidad se encuentra cerrado y en la que habrían de ejecutarse las oportunas obras de acondicionamiento, hechos que, aun cuando aludan a ellos los peritos Sres. Juan Ignacio y Alejandro al ser interrogados en la vista del juicio, no fueron aducidos en el tiempo procesal oportuno ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y sobre los que no se ha dado oportunidad a la parte codemandada de realizar alegaciones y proponer pruebas, por lo que la eventual consideración de tales hechos implicaría la vulneración de los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, teniendo establecido el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 1 de junio y 22 de noviembre de 1999 , 20 de enero de 2001 y 30 de enero de 2007 , que las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes, produciendo indefensión para la parte adversa, y que la preclusión en cuanto a alegaciones es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en esa instancia como en apelación.

Debe también fracasar la pretensión subsidiaria de no imposición de costas al haberse desestimado totalmente sus pretensiones y por no apreciar este tribunal las serias dudas de hecho y derecho aducidas en el recurso, especialmente cuando, como ya se indicó ut supra, la parte actora-apelante conocía con anterioridad a la interposición de la demanda que los terrenos por los que se estableció el acceso o entrada de tres metros ocupaban parte de una propiedad ajena, distinta de las fincas a las que se refería el cuaderno particional en el que sustentaba su pretensión subsidiaria, sin que el nuevo trazado que, ulterior y extemporáneamente, propone encuentre cobijo en ese cuaderno en los términos acordados por quienes en él intervinieron y lo suscribieron, reiterándose, en relación a la mala fe invocada respecto de la actuación de las personas físicas inicialmente codemandadas con diferentes letrados, a lo ya establecido en el precedente fundamento al resolver el recurso contra el auto de 7 de mayo de 2012.

CUARTO.- Como resumen de lo expuesto, procede la total desestimación de los recursos respectivamente interpuestos contra el auto de 7 de mayo de 2012, aclarado por auto de 20 de junio siguiente, y contra la sentencia de 31 de julio de 2012 , y la confirmación íntegra de ambas resoluciones, con imposición a la parte actora-apelante de las costas causadas en esta alzada con motivo de cada uno de esos recursos ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos los recursos interpuestos por Don Felicisimo y Doña Angustia (actuando en beneficio de la comunidad hereditaria de la que forma parte) contra el Auto de 7 de mayo de 2012, aclarado por Auto de 20 de junio siguiente, y contra la sentencia de 31 de julio de 2012 .

2º. Confirmamos en su integridad los mencionados Auto y Sentencia.

4º. Imponemos a la referida parte apelante las costas causadas en esta alzada con motivo de cada uno de los indicados recursos.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2-3ª de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-