Sentencia Civil Nº 177/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 120/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 120/10 - AUTOS Nº 169/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE HUÉSCAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 177

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

En la Ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 120/10- los autos de Juicio Ordinario nº 169/08, del Juzgado de Primera Instancia de Huéscar , seguidos en virtud de demanda de D. Luis María contra Plantío de Domingo, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de noviembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Santiago Cortinas Sánchez en representación de Luis María frente a Plantío de Domingo S.L. y condeno a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 2.491,06 €, más los intereses legales.

Sin expresa condena en costas.

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Ginés López Puente en representación de Plantío de Domingo S.L. frente a Luis María y condeno al demandado a entregar al demandante póliza de seguro concertado sobre la obra y a subsanar las deficiencias aparecidas en la obra de acuerdo con las soluciones constructivas contenidas en el informe pericial presentado con la demanda reconvencional. Desestimo las restantes pretensiones.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- Las partes celebraron contrato de arrendamiento de obra el 4 de septiembre de 2006, consistente en la rehabilitación y acondicionamiento de un cortijo en distintas casas y dependencias para el hospedaje rural, cuya ejecución, bajo proyecto de Arquitecto y dirección técnica, se pactó en la cantidad presupuestada de 256.883'35 €.

A la conclusión de la obra, el contratista giró facturas sosteniendo que obedecen a obras realizadas, con conformidad de la promotora, fuera de presupuesto, por valor de 64.241'48 € (ff. 99 a 114) de los que la actora aceptó y entregó pagarés para su pago por importe de 14.071'15 € (facturas 175, 176 y 177). Opuesta la promotora a abonar el resto, a expensas de que ese exceso de obra fuera valorado por los técnicos de la obra, el contratista, que no aceptó la valoración realizada por ellos, formuló demanda reclamando, en base al dictamen pericial aportado con la demanda, la cantidad de 39.680'10 €. La sentencia, teniendo en cuenta que la promotora había consignado judicialmente, días antes de la demanda, la suma de 4.403'17 €, estimó parcialmente la demanda condenando a la promotora a abonar otros 2.491'06 €, que en principio harían un total, por obras fuera de presupuesto, de 20.965'38 €, y ello, al parecer, al margen de la cantidad presupuestada, por la que no se hace reclamación alguna. A la estimación parcial de la demanda principal, la sentencia unía el acogimiento, en parte, de la demanda reconvencional, y contra esta decisión, a la que se aquieta la demandada-promotora, se alza en apelación el contratista interesando la íntegra estimación de su demanda y la completa desestimación de la reconvención a través de un recurso que, pese a la variedad de pronunciamientos a combatir, su autor residencia en el motivo único de censurar error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador, especialmente en cuanto a la reclamación por obras fuera de presupuesto, al no haber sido acogido por el Juzgado de instancia el informe pericial de parte acompañado a su demanda en justificación de los mayores costes que por obras fuera del presupuesto entiende que respaldan la reclamación del ahora apelante, que ya fue parcialmente acogida por la sentencia en los extremos que fueron aceptados en el dictamen aportado en la contestación a la demanda. Informe éste al que el Tribunal de instancia dio mayor credibilidad por venir realizado, conjuntamente, tanto por el Arquitecto, autor del proyecto y de la dirección de la obra, como por el Aparejador, director de la ejecución de la obra que, con mayor conocimiento de causa, para saber cual era la obra a realizar; las partidas realmente ejecutadas; así como la extensión y calidad de las que supusieron modificación de las previstas en el proyecto, sea por decisión propia del contratista o por indicación y aprobación de la promotora, dueña de la obra.

En definitiva, el recurrente censura la decisión de instancia reprochando de manera genérica el ser contraria a la sana crítica la valoración realizada por el juzgador "a quo" al apartarse tanto del dictamen de parte aportado con la demanda, como del propio informe de la perito judicial.

SEGUNDO .- El motivo, en los términos planteados, no puede prosperar. La Jurisprudencia (por todas SSTS de 15 de diciembre y 8 de noviembre de 2007 ) considera quebrantada la sana crítica, cuyas reglas si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano o, en palabras de la STS de 15 de abril de 2005 , cuando "el juzgador «a quo» tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas." .

A sensu contrario, la valoración judicial de la prueba de perito será conforme con el criterio de la sana crítica que mantiene la actual LEC (art. 348 ), cuando, como aquí ocurre, se aprecia la "mejor fundamentación" de un dictamen sobre otro ( STS de 10 de febrero de 1994 ), el "carácter conforme y mayoritario" de las conclusiones de varios peritos ( STS de 4 de diciembre de 1989 ), o se acepta como preferente en consideración de los medios o instrumentos empleados y de los datos manejados ( STS de 28 de enero de 1995 ).

Pues bien, así lo explica la sentencia al considerar más riguroso, objetivo y desinteresado, y sobre todo realizado con mayor conocimiento de causa, un dictamen sobre otro, y como el de la perito judicial se limita a comprobar los precios facturados por el actor y reflejados en su dictamen, una vez desechado perdía todo interés práctico, ya que el ajuste de cuentas al que ha derivado el pleito, una vez judicializada la relación contractual, no permite prescindir ni de las reglas que configuran tal tipo de contratos a precio cerrado, ni ignorar qué partidas, aun fuera del proyecto, son imputables a la contratista, cuáles dejaron de realizarse y han de minorar por ello el presupuesto base y cuáles son realmente exigibles por suponer aumento de obra, tácita o expresamente consentido por la promotora.

Sobre todo ello giró el debate litigioso y la propia prueba, tanto documental como presencial, en el acto del juicio y como el autor del recurso que nos ocupa no desciende a ninguna de las múltiples partidas controvertidas para señalar en qué concreto error incide la exclusión o reducción de unas u otras partidas, no es dado a la Sala, dentro de la muy generalizada confusión que presentan todos los informes con datos, precios, facturas y conceptos que no se corresponden, en muchos casos, con los que barajan cada perito, con facturas, obras y conceptos tanto reclamados como impagados, el poder determinarlas sin conocer ni el motivo de discrepancia, ni las partidas que se impugnan por lo que habrá de perecer este motivo del recurso con la misma globalidad que se plantea al venir, además, desprovistos de toda razón en derecho, muchos de los conceptos y criterios que el contratista hace valer en su reclamación.

Así, es de recordar, y lo ha reiterado esta Sección en innumerables ocasiones, que el art. 1.593 del C.C ., autoriza, en los contratos de obra a tanto alzado, la modificación del precio cerrado o previamente presupuestado cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios, ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendado a dicha voluntad ( SSTS de 26 de julio de 1998 , de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ).

Dicho de otro modo, y así lo señalábamos en nuestras sentencias de 6 de octubre de 2006 ó 7 de noviembre de 2008 , con cita en las STS de 4 de septiembre de 1993 , " el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada." La de 11 de octubre de 1994 añade: " el art, 1.593 , admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra como pacto lícito y no unilateralmente como se ha tratado de imponer por el actor, sino resultante de la concorde voluntad de las partes, aunque no se exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ) y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 , 28 de febrero de 1986 y 23 de noviembre de 1987 ). En la misma línea la Jurisprudencia ha exigido que la fijación de ese mayor precio queda encomendado a la voluntad de las partes pero sino llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales " . En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 3 de diciembre , 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 ó las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999 , y en la misma línea la STS de 4 de octubre de 2002 que recuerda que cuando hay incremento de obra, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes o pericialmente o por una simple diferencia de valor.

TERCERO.- En el caso de autos se aceptó primero que las diferencias surgidas fueron resueltas por los técnicos, especialmente por los propios facultativos de la obra, no se admitieron los resultados y ahora, su acogimiento por le juzgador de instancia no se combate de forma específica, al igual que otros razonamientos y hechos probados del juzgador que la parte parece aceptar y queda, por ello, sustraído de la valoración por el Tribunal, singularmente el importe de las cantidades barajadas en la sentencia.

Así, la resolución recurrida parte de un incremento de valor, como crediticio, a favor del contratista de 18.680'95 €, pero dejando partidas de ese mismo informe, por valor de 4.118'80 € en instalaciones exteriores y de calidad de la carpintería, simplemente por entender que, según le manifestaba la promotora, que se había pactado así, y su inclusión ahora, al igual que el IVA correspondiente, que tampoco fue tenida en cuenta en esa pericial, debió pues, ser objeto de petición concreta en esta alzada para poder examinar y modificar la sentencia, previa contestación u oposición de la parte apelada. Así ocurre también con las cantidades que se aplican para denunciar aquella suma concurrente pues la sentencia deduce de los 18.680'95 € las facturas 175, 176 y 177, por valor de 12.130'30 €, cuando para el pago de las mismas se habían librado pagarés y transferencias por valor de 14.071'15 € (docs. 2, 3 y 4 de la demanda) al incluir el IVA y no quedó claro, si las partidas que integraban esas tres facturas por haber sido las únicas aceptadas ya quedaron fuera, tal como hizo el actor, de los dictámenes de una y otra parte.

CUARTO.- El siguiente motivo ataca las dos condenas que se imponen al apelante como demandado reconvencional, por un lado la obligación de reparar personalmente los defectos constructivos que presenta la obra y, por otro, la suscripción del seguro de responsabilidad civil en esa obra que exige la L.O. Edificación.

En cuanto a lo primero, las ocho partidas cuyos vicios, consecuencias y criterios de reparación aparecen reflejados pericialmente al folio 283 de las actuaciones, resultan acreditados como vicios de mera ejecución imputables a la constructora, tal como aprecia, con acierto, la sentencia y se evidencia, de modo elocuente, en el reportaje fotográfico que le sirve de anexo y documentación (ff. 284 a 289), y frente a tan clara responsabilidad el argumento de impugnación que realiza el recurrente es derivar la responsabilidad contra los técnicos cuando ningún reproche se ha dirigido contra ellos y, como tantas veces hemos señalado en respuesta a alegaciones similares en el ámbito de la responsabilidad por defectos constructivos, no se trata de comprobar si han sido traídos al proceso todos los posibles responsables, sino exclusivamente si lo es la parte contra la que se dirige la demanda, y tal imputación, apenas discutida, es manifiesta y ninguna exoneración ni mengua de responsabilidad tiene el que se firmara el certificado de obra por los técnicos corroborando su adaptación al proyecto, pues la obra, en términos generales, fue correctamente ejecutada y así lo admiten todos, y son sólo defectos de acabado y deficiente sujeción de materiales en los muros de cerramiento exterior, o la mala colocación de un plato de ducha en uno de los numerosos baños que ofrece el complejo turístico la ligera modificación de la línea de pendiente en la antigua era del cortijo, hoy placeta, la que precisa de ajuste y correcciones para subsanar esos escasos vicios de la obra que son responsabilidad del apelante, por lo que su condena a subsanarlos o a que se haga a su costa es pronunciamiento plenamente ajustado a Derecho que debe confirmarse.

Por último, la condena a la suscripción del seguro de responsabilidad civil, se combate desde argumentos que han de prosperar. De hecho no se opone, expresamente, la parte apelada a este pedimento que no es conforme a Derecho pues el seguro civil de responsabilidad que se exige en la Ley de Ordenación de la Edificación al amparo del art. 11.2,4 en relación con el 19.1a) para garantizar dentro del año siguiente esos defectos constructivos menores ni se pactó ni se exigió así en el contrato ni resulta ya operativo ni posible el venir a asegurar una garantía de responsabilidad cuyo riesgo ya ha acontecido, al igual que el plazo de responsabilidad, lo que excluye la aleatoriedad inherente a este tipo de contratos y hace imposible su celebración en cobertura de un riesgo que por ya existir no es posible asumir a través de un seguro (arts. 1 y 4 de la Ley de Contrato de Seguro ).

QUINTO.- Dado el sentir de esta resolución, la estimación parcial del recurso y las dudas que genera la impugnación sobre los pedimentos relativos a la demanda principal determinan, por aplicación del art. 398 de la LEC , el no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Luis María contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Huéscar en Juicio Ordinario nº 169/08 de fecha 10 de noviembre de 2009 , revocamos la misma en la condena a la suscripción y entrega de la póliza de seguros de responsabilidad civil sobre la obra litigiosa, confirmando y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.