Sentencia Civil Nº 177/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 20/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000020/2014

SENTENCIA NÚM.:177/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a dieciséis de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000020/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000529/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandantes apelantes a don Blas y doña Isidora , representados por el Procurador de los Tribunales don JOSE SAPIÑA BAVIERA, y asistidos del Letrado don RAMON GOMIS BERNAL y de otra, como demandado apelado a BANCO BANIF SA representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA ISABEL DOMINGO BOLUDA, y asistido del Letrado don FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Blas y Isidora .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 5 de abril de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Blas y D. Isidora , representados por el Procurador D. José Sapiña Baviera, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO BANIF S.A., representado por el Procurador D. Mª Isabel Domingo Boluda, de las pretensiones contra el deducidas en el presente juicio; todo ello con expresa imposición a la demandante de las costas procesales causadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don Blas y doña Isidora , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Blas y Isidora demandan a Banco Banif SA, interesando la nulidad o anulabilidad del contrato de adquisición de un determinado Bono estructurado por concurrir dolo grave o dolo incidental o error excusable en la prestación del consentimiento, al no ser el producto ordenado o contratado el que finalmente le colocó la entidad bancaria, debiendo el banco demandado devolver la cantidad de 150.720,62 euros más el interés legal de dicha suma desde la fecha de 6/2/2008, quedando en poder de la demandada el referido bono, más los dividendos percibidos ascendentes a 3.573,36 euros a reintegrar por los demandantes. Subsidiariamente se entablaba la acción de indemnización de daños y perjuicios en el cumplimiento de las obligaciones pidiendo la condena de la demandada al abono a los actores de 150.760,62 euros más intereses legales desde la fecha de 15/9/2008.

La entidad demandada planteó oposición a las pretensiones de la actora instando la desestimación de la demanda y la sentencia del Juzgado Primera Instancia 18 Valencia desestima la demanda.

Se interpone recurso de apelación por los demandantes que tras hacer de forma previa un resumen de hechos sobre la contratación del producto, invocan como motivos que meramente se enuncian; 1º) Error de valoración de la prueba por la Juzgadora entendiendo que la probanza acredita que el producto de inversión contratado no fue el colocado por Banif que actuó con dolo o engaño y provocando error en los actores; 2º) Acreditarse que Banif incumplió su obligación de información postcontractual, cuestión que no había sido resuelta por la sentencia; 3º) Invocando otras circunstancias que debían valorarse y 4º) Improcedencia de la condena en costas, razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que estimase la demanda.

SEGUNDO. La relación de hechos probados.Este Tribunal, en cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , revisado el contenido de los autos, las pruebas practicadas y vistos los soportes de grabación audiovisual, estima que la narración de hechos que la Juzgadora declara probados en el Fundamento Tercero de la sentencia, respecto a la acción principal de nulidad/anulabilidad contractual, es insuficiente, por cuanto se omiten pruebas y datos relevantes, que por su transcendencia en la solución, debe este Tribunal completar con las siguientes precisiones fácticas, determinantes posteriormente de la valoración de tales hechos.

1º) Los actores tenían con Banif suscrito un contrato de administración y gestión de carteras de fecha 22/5/2006 (Doc.13 contestación), constando movimientos en enero y marzo de 2008 (F. 1302 y 1312 respectivamente); un contrato de la misma fecha de cuenta administrada (Doc.14 de contestación que lleva nota de cancelación de 4/2/2008); un contrato de cuenta privada de 13/6/2006 (Doc.15 contestación) y un contrato de Depósito o Administración de valores firmado en 6/11/2006, (doc.16 contestación) y no en Enero de 2008 como da a entender la sentencia recurrida.

2º) Entre las alternativas de inversión que en Enero de 2008 Banif ofreció y propuso (reconocido por el testigo Sr. Fulgencio , minuto 13,45) a los actores (Doc. 16, 17 y 18 demanda), la escogida por aquellos, indicada al documento 16, con anagrama de Banif, referente -página 1- a 'ENERO 2008 Alternativas de Inversión', expresa en su página 2, 'Bono Euribor + 1,00%', con unas notas manuscritas desplegadas por el mentado empleado de Banif, Don. Fulgencio , (así reconocido por éste minuto 14,35) y lleva impreso, entre otros datos, 'EMISOR: JP MORGAN' y la fecha de emisión '04 febrero 2008' y es un Bono a dos años, con data de vencimiento a '4 febrero 2010'. Como está reconocido que esa fue la opción decidida por los actores, resulta evidente, su decisión de adquirir un Bono estructurado a dos años emitido por JP MORGAN y con fecha de emisión a 4/2/2008 y vencimiento a 4/2/2010, con un cupón trimestral.

3º) La orden de compra, documento 19, (coincidente con el 22 de la contestación), no lleva fecha; es de 'compra Euribor + 1% -150.000 y Cartera NUM000 ' y precio de 150.720,62 euros'.

4º) El cargo por esa compra en la cuenta bancaria de los actores lleva fecha de 6/2/2008, (Doc. 20 demanda y 25 contestación), refiere a 'Bono LB Euribor +1 % Sobre DJ EUROSTOX' con fecha de emisión '8/3/2006' y vencimiento '5/4/2011', por importe nominal de 150.000 euros y precio de compra 150.720,62 euros y fecha de valor 30/1/2008 y fecha de ejecución 30/1/2008.

5º) El documento 23 de la contestación llamado 'boleta' de 30/1/2008 donde se expresa la clase y nombre de valor, 'LEHMAN BROTHERS DJ EUROSTOXX 50 050411', no lleva firma de los actores ni del banco y esta Sala no le otorga valor probatorio, al no haber constancia alguna no solo de su emisión en la fecha que lleva escrita, sino tampoco de su entrega o recepción por los demandantes.

6º) El documento 21 de la demanda, equivalente al 24 de la contestación, denominado 'orden de compra de valores', (contrato de compra de los valores), lleva fecha de 30/1/2008, se compone de cinco páginas de las que el ejemplar de la actores no lleva firma de los mismos y del aportado por Banif sólo la firma de los actores en la última hoja. Consta resaltado en 'negrita' en la primera página el Valor y su descripción pero no en dicha tipografía el emisor que es Lehman Brothers y la fecha de compra y desembolso de 30/1/208, mentando en sus apartados, las fecha de pago del cupón trimestral desde el 30/6/2006. Aporta la demandada la 'copia del registro de órdenes', doc. 27, que expone 'F. Resuelta 19/2/2008'. Sobre este extremo el testigo Fulgencio (minuto 18,10) significa que como tope ese documento se firmó antes del día 19/2/2008, añadiendo que este contrato se firma cuando ya está comprado el Bono.

7º) En la audiencia previa se propuso y admitió como prueba el requerimiento instrumental a Banif para que aportase el instrumento de compra del Bono a la entidad emisora y no se cumplió, pues aportó los documentos que ya obraban en autos (documentos 19, 20 y 21 de la demanda)

8º) Banif por el citado producto de inversión practicó dos liquidaciones trimestrales, con designación del prodcuto como 'BF Lehman Brothers Tre', una a 1/4/2008 (Doc.31 contestación por importe bruto de 2.185.89 euros, neto tras retención fiscal de 1792,43 euros) y la segunda a fecha de 4/7/2008 por 2.171,87 euros que tras retención fiscal se quedó en 1780,93 euros (Doc.30 de contestación).

TERCERO. Valoración de los hechos probados. Con las precisiones fácticas expuestas precedentemente, la Sala no comparte las valoraciones que efectúa la Juzgadora de Instancia en el fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida porque con omisión de pruebas relevantes, las estimamos erróneas, fáctica y jurídicamente, como en los siguientes Fundamentos de esta resolución se va a desarrollar.

Vaya por delante que el núcleo fáctico sustentador de la acción de nulidad/ anulabilidad contractual planteada, se centra en que el producto de inversión decidido adquirir por los actores sobre la base de la información desplegada por Banif, fue distinto al colocado finalmente por la demandada, imputando esa divergencia a Banif, bien por una actuación dolosa (engañosa) o provocadora de un error en los actores; no se funda la causa de pedir en que el producto adquirido no se corresponda o adecúe con el perfil inversor de los actores conforme a sus conocimientos y/o experiencia financiera, conforme a los test de conveniencia e idoneidad o que no entendieran el producto de inversión o sus riesgos, aspectos tratados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida que, por ende, carecen de relevancia sustantiva en la solución litigiosa.

CUARTO. La relación contractual entre las partes litigantes.Disentimos, en principio, del marco contractual que la sentencia refiere en el que acontece la contratación del producto de inversión cuya nulidad se pretende, amén de contradictorio, pues no obstante afirmar en el enunciado inicial contenido en el FD Tercero de la sentencia estar ceñido al contrato de administración y gestión de carteras, en cambio, en el FD siguiente se concluye que la inversión es a petición del actor en el ámbito de un contrato de administración y depósito de valores. Con independencia de cómo la entidad actora juegue con los números de cuentas asignados a la cartera, a la cuenta administrada o al depósito y administración de valores, lo cierto es que aquel calificativo es erróneo desde el momento en que es Banif, como ha sentado probado la sentencia, quien toma la iniciativa inversora frente a sus clientes; es Banif quien de forma personal propone a los clientes tres clases de productos de inversión; y es Banif quien en ese trato exclusivo y personal, muestra y apostilla su contenido a los actores mediante la exhibición de los folletos explicativos (emitidos por la demandada) de cada uno de esos tres productos. En modo alguno fueron los actores quienes promovieron o instaron la inversión ni mucho menos solicitaron por su iniciativa y de motu propio, invertir en una clase determinada de bono estructurado, sino que finalmente ante la conducta desplegada por la demandada, toman la decisión, consecuencia de esa iniciativa y tratamiento personalizado de la entidad bancaria, de contratar uno de esos productos, conducta que va mas allá del mero depósito y administración de valores y conlleva, dado estar el producto de inversión inmerso en el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores , tras su reforma por la Ley 47/2007(uno de cuyos fundamentos y principios es la protección del inversor que se revela fundamental,asi recogido en su Exposición de Motivos) y ser la entidad demandada una empresa de servicios de inversión, a la aplicación del artículo 63-1 apartado g) de la Ley citada , estando en la prestación de labores de asesoramiento con una recomendación personalizada al cliente respecto a los productos financieros. Tal como ha expresado la sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 30/5/2013 (C-604/2011 ) '" La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente"y respecto al concepto de"recomendación personalizada"que figura en el artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 como significativo de asesoramiento '. .se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es"personalizada"si se dirige a una persona en su calidad de inversos o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público'.

Por tanto, en consideración a tal doctrina (recogida y aplicada de forma reciente por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21/1/2014 ), queda constatado, conforme a los hechos expuestos precedentemente, que tal inversión se enmarca en una relación de asesoramiento por parte de Banif a los actores que además tenían concertado un contrato de gestión de cartera que a la fecha de tal contratación no está cancelado, sino incluso comunicado y mantenido tal servicio de asesoramiento (Carta de 15/1/2008, folio 1394). Resulta, consecuencia de la obligación de diligencia y transparencia ( artículo 78 Ley Mercado de Valores ) de las entidades que prestan servicios de inversión, por aplicación del artículo 79 bis 2 y 3 de la Ley de Mercado de Valores , que tales empresas han de desplegar su actividad de forma que la información sobre la que el inversor decide con pleno conocimiento de causa su inversión, ha de ser clara y no engañosa.

QUINTO. La diversidad entre el producto de inversión informado, decidido contratar y el colocado.Si en función de tal asesoramiento con la información esencial dada, los clientes decidieron que el Bono que contratan era el emitido por JP MORGAN con fecha de emisión de febrero 2008 y vencimiento a 2010, resulta inconteste la clara diversidad con el producto colocado al ser un bono emitido por Lehman Brothers con fecha de emisión de 2006 y de diferente data de liquidación.

Los razonamientos de la Juez para, no obstante tal divergencia, estimar que los actores a la hora de contratar ya conocían realmente el producto contratado sobre el que emitieron el consentimiento, no se admiten por este Tribunal.

En primer lugar, el Tribunal no acepta la conclusión fáctica de la Juzgadora de que a la hora de contratar el producto, Banif comunicó a los actores la realidad de la entidad emisora del producto, Lehman Brothers. De entrada es evidente que en la fase de comercialización, informativa y de asesoramiento, no aparece en instrumento alguno la mención a la sociedad Lehman Brothers, sino otra distinta, JP MORGAN. Cuando los actores deciden la opción y suscriben la orden de compra (momento en que concurre el consentimiento de los actores a la adquisición del producto, doc.19, pues consta su identificación, valor y precio) no aparece mención a Lehman Brothers y tampoco en el cargo en cuenta bancaria, (por cierto en fecha posterior a la de emisión del Bono decidido contratar) pues no hay ni tal denominación ni identificación con la leyenda 'Bono LB Euribor +1 % Sobre DJ EUROSTOX'. El razonamiento de la Juzgadora de que como en tales instrumentos no aparece 'JP MORGAN', los actores ya sabían que esta no era el emisor del Bono, resulta erróneo, pues obvia que la decisión inversora, fue del bono de esa entidad (dato no discutido), por lo que la falta de mención en esos documentos sobre tal identificación, conlleva a la creencia lógica de que se está contratando lo ofertado y decidido o aceptado.

En segundo lugar, contrariamente a como concluye la juzgadora, no consta comunicación alguna a los actores, por la cual Banif antes de esa contratación o a ese mismo momento, advirtiese o pusiera de manifiesto no solo el cambio de emisor del Bono sino incluso la fecha de su emisión y vencimiento y la Sala llega a la conclusión de que la fecha que se expone en el documento 21, no corresponde a la real por varias razones. En principio carece de explicación lógica, en la tesis de la demandada, la duplicidad del mismo documento que se habrían suscrito el mismo día, 30/1/2008, pues tanto el documento 19 de la demanda como el 21, son 'órdenes de compra' (estando el importe del bono, su valor y su precio ya fijado en el primero). La explicación Don. Fulgencio de que el documento 19 sería una mera 'reserva' por no conocerse el emisor y ser preciso tener que acudir a la mesa de mercado de la entidad para adverar qué Banco en tal momento tiene tal clase de producto para ser adquirido, suscribiéndose luego el contrato, no resulta convincente, porque; a) el instrumento nº 19 en modo alguno menciona ser una 'reserva' sino claramente de su dicción una orden de compra; b) la identidad del emisor estaba fijada desde la labor asesora e informativa y c) tácitamente se está admitiendo que el documento 19 y 21 se firman en momentos diferentes, exttremo fáctico que ademas se advera con la afirmación de la demandada de que el 'contrato' se firmaría antes del 19/2/2008, luego, está admitiendo que la fecha de firma no fue de 30/1/2008. Es de resaltar eneste `punto la afirmación del testigo Fulgencio de que el contrato no se firma hasta cargado en cuenta el importe de la operación y como el documento de tal cargo es de 6/2/2008, es evidente, que el contrato se suscribe con posterioridad a la fecha que expresa, tal como invocaron los actores. La conclusión es terminante; al momento de contratar el producto de inversión no se comunicó a los demandantes la realidad de la entidad emisora del producto y otros datos relevantes del mismo que resultaron realmente distintos a los que motivo la decisión de contratar de los demandantes y la primera vez que se muestra a los actores el dato del emisor real del producto, el Bono ya estaba contratado y cargado en su cuenta.

SEXTO. La apreciación del dolo y/o el error vicio del consentimiento prestado.Resulta incuestionable que la carga justificativa del dolo y/o error vicio del consentimiento ( artículo 1265 Código Civil ) corresponde acreditarla a la parte demandante (ex- artículo 217 Ley Enjuiciamiento Civil ) y si bien a la Sala se le presentan serias dudas sobre la ocurrencia del dolo, planteado en la demanda con una imputación de engaño por parte de la entidad demandada, pues no se justifica de forma plena y suficiente la existencia de tal maquinación insidiosa, que tipifica el artículo 1269 del Código Civil determinante de su falta de estimación, en cambio, sí se acredita el error vicio, sobradamente justificado.

Sobre tal vicio del consentimiento el Tribunal Supremo mantiene una reciente línea conceptual de la que son muestras las sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 , expresada en :

"cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea."Y continúa;"La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta"

Al caso, está acreditado que los actores están en la creencia que suscriben un producto de inversión con una entidad emisora concreta y con unas condiciones que realmente no se dan en lo contratado y lo suscriben a consecuencia del asesoramiento de la entidad demandada.

Dicho error es esencial, pues el Tribunal no comparte la valoración de la sentencia recurrida sobre la irrelevancia para el inversor de conocer la identidad del emisor en el momento inicial, pues la Juez para tal conclusión se apoya en los tres testigos (Don. Fulgencio , Juan Manuel y Juan Pedro ). Con independencia de que tales personas son todas ellas trabajadores dependientes de Banif, nota determinante de la prudencia con que han de valorarse sus contestaciones, en aplicación del artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil dada la relación laboral directa con la demandada, es que tampoco existe unanimidad entre los tres testimonios, pues Don. Juan Pedro afirmó, claramente, que entre los datos esenciales informativos sobre el producto de inversión debe estar el emisor, lo que este Tribunal entiende, además, lógico y evidente, pues carece de sentido que en un producto de inversión, complejo y de riesgo como el enjuiciado, (Bonos emitidos por sociedades mercantiles), el inversor decida la operación desconociendo quién es el que lo emite y por ende, ignorando extremos tan importantes en esta clase de negocios, como es la solvencia de la entidad emisora (aspecto que, además, llevó en este caso a la frustración del negocio), pues es un dato de conocimiento preciso para a su vez informase a través de los canales correspondientes de aspectos tan elementales para todo inversor sobre la situación de solvencia y estado financiero de la entidad emisora y decidir con 'conocimiento de causa' la inversión. Es más, la declaración de los testigos Fulgencio y Juan Manuel (acogida por la Juez) es inconcebible e incongruente con el propio folleto informativo donde claramente consta el apartado 'Emisor' y su nominación e identificación. Este dato fáctico (que igualmente es observable en todos y cada uno de los folletos de inversión adjuntados a los autos), desvirtúa por completo la afirmación del testigo Don. Fulgencio y recogida en la sentencia que en la fase comercializadora no se puede conocer quién es el emisor del Bono, cuando toda esa documental que se presta en tal actividad, fija con claridad meridiana la identidad y nominación del emisor.

Además, el error es excusable (requisito jurisprudencial) porque, precisamente, los actores actúan guiados por el asesoramiento de la entidad demandada, lo que genera una lógica confianza en el buen hacer y cumplir en el objeto asesorado y por ende en el mandato conferido. En consecuencia, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 1266 del Código Civil para estimar el error vicio en la prestación del consentimiento.

SEPTIMO. Los actos confirmatorios.Se ha hecho hincapié en los actos posteriores de los actores e igualmente apreciados en la sentencia recurrida, como confirmatorios del contrato, en concreto su silencio ante las liquidaciones recibidas por el Bono operando solo la reclamación cuando se produce la quiebra del emisor.

Debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , ' cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por varias razones. En primer lugar porque no existe una declaración expresa de sanación o confirmación por los actores. En segundo lugar porque solo han acontecido, dado ser el cupón trimestral, dos liquidaciones abonadas en cuenta, sin haber efectuado los actores acto dispositivo alguno sobre el producto y por el hecho de que ante tal comunicación nada objetaran, teniendo en cuenta la documental suscrita al momento de contratación no representa un comportamiento tan relevante para concluir con la confirmación del contrato anulable.

OCTAVO. Las consecuencias de la nulidad del contrato de adquisición del producto de inversión.Conforme al artículo 1303 del Código Civil declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio con sus intereses.

Debe la entidad demandada proceder al reintegro a los actores de la cantidad de 150.720,62 euros más sus intereses legales desde la fecha de 6/2/2008 y los actores deben reintegrar los dos sumas percibidas por réditos (2.185.89 euros y 2.171,87 euros, únicas cantidades percibidas), con sus intereses legales desde la fecha de su percepción.

La estimación de la primera acción entablada, determina la improcedencia de la acción deducida con carácter subsidiario.

NOVENO. En orden a las costas procesales, dado que se estima la acción principal, las devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento de las causadas en la alzada dada la estimación del recurso de apelación en aplicación del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 18 Valencia de fecha 5/4/2013 en proceso ordinario 529/2012, revocamos dicha resolución y;

1º)Declaramos la nulidad del contrato de inversión concertado entre los litigantes en fecha de 30/1/2008 sobre un Bono estructurado emitido por Lehman Brothers por concurrir error en la prestación del consentimiento;

2º)Condenamos a Banco Banif SA a reintegrar a los actores la suma de 150.720,62 euros más sus intereses legales desde la fecha de 6/2/2008; debiendo los actores restituir el Bono Estructurado a la entidad demandada y devolver a esta la cantidad de rendimientos percibidas (2.185.89 euros y 2.171,87 euros), con los intereses legales desde su devengo.

3º)Las costas procesales de la instancia se imponen a la parte demandada sin pronunciamiento de las devengadas en la alzada y con la devolución del depósito a la parte apelante constituido para el recurso de apelación

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.