Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 221/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 221 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón

Juicio Ordinario número 1362 de 2013

SENTENCIA NÚM. 177 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de junio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintitrés de febrero de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1362 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Gabriela , representada por la Procuradora Doña Sonia López Roch y defendida por el Letrado Don Pedro José Escobar Herrera, y como apelado, Don Constancio , representado por la Procuradora Doña María Jesús de la Rubia Marzá y defendido por Juan Triviño Moya.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta Por la Procuradora doña Sonia López Broch en nombre y representación de Doña Gabriela contra Don Constancio debo declarar y declaro extinguida la comunidad de bienes formada por ambos sobre la finca registral nº NUM000 de Almazora inscrita al tomo NUM001 libro NUM002 folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Villarreal que pertenece en un 40,80% a la actora y en un 59,20% al demandado, y siendo divisible la finca se acuerda su división según lo previsto en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Gabriela , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia confirmando la de instancia en el sentido de declarar extinguida la comunidad de bienes formada por Dª Gabriela y D. Constancio , sobre la finca registral nº NUM000 de Almazora inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Villarreal que pertenece en un 40'80% a la actora y en un 59,20% al demandado. Dada la divisibilidad física y jurídica de la finca, tal y como la sentencia de instancia, se declare su divisibilidad y en consecuencia se ordene su división en dos lotes en función en la proporción en la que son copropietarios las partes, de acuerdo a los planos aportados por esta parte en el trámite de la audiencia previa bajo los documentos 1, 2 y 3, confeccionados y consensuados por las partes en fecha 12.05.2014 y admitidos por el demandado en el acto de la vista, así como que se establezca la obligación de los dos condóminos de proceder al otorgamiento de cuantos documentos públicos o privados sean necesarios para conseguir que la división sea efectiva, todo ello con imposición de costas por aplicación de lo establecido en el art. 394 y 395 de la LEC .

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de abril de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 25 de mayo de 2015 se acordó designar nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16 de junio de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-Dª Gabriela formuló demanda de división de cosa común contra D. Constancio , pidiendo que se declare extinguida la comunidad existente entre los litigantes sobre la mencionada finca, y se proceda a la divisibilidad física y jurídica de la misma y ante la falta de acuerdo de las partes, se ordene su división en dos lotes en función de la proporción en la que son copropietarios, según el plano que se acompaña a la demanda como documento número 25, así como que se establezca la obligación de los dos condominios de proceder al otorgamiento de cuantos documentos públicos o privados sean necesarios para conseguir que la división sea efectiva.

La Sentencia de primera instancia si bien ha estimado el primero de los pronunciamientos solicitados, declarando extinguida la comunidad formada por ambos litigantes sobre la finca en los porcentajes interesados, al ser divisible la misma, pero ante la falta de acuerdo sobre dicha división por pretender ambos litigantes la parte de la finca más cercana a la playa, determinó que en ejecución de Sentencia se atribuyera esa porción de la parcela más cercana a la playa mediante sorteo, de forma que si la suerte cae del lado de la actora la división se ejecutará conforme prevén los planos que se acompañaron a la Audiencia Previa, mientras que si la suerte cae del lado del demandado, deberá llevarse a cabo una nueva división teniendo en cuenta la circunstancia de que la zona más cercana a la playa debe atribuirse al demandado, no realizando expresa imposición de costas de la primera instancia, a pesar de que considera que la estimación de la demanda ha sido total, al tener en cuenta que la petición inicial de la actora había sido la de solicitar quedarse en su porción de la finca con una casa alquería que luego entendió que correspondía al demandado.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Dª Gabriela , en el que en primer lugar alega que la Sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra petitay cifra petita, considerando que se ha vulnerado las normas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, y como motivos de fondo aprecia que ha existido error en la valoración de la prueba, al entender que ha habido un allanamiento del demandado quien en el acto del juicio aceptó la división de la finca que se había propuesto en el acto de la Audiencia Previa, teniendo en cuenta además lo que declaró el ingeniero técnico que confeccionó los planos que se han acompañado al procedimiento, de forma que considera que debía de haberse estimado la petición de esa parte en su integridad. Y en cuanto a las costas de la instancia entiende que debe aplicarse el contenido del artículo 395 de la LEC , imponiéndose al demandado. También entiende que en caso contrario podría producirse un enriquecimiento injusto y que la mala fe de la otra parte es notoria. Alega igualmente que la Sentencia ha vulnerado el contenido de los artículos 216 y 218 de la LEC en cuanto ha otorgado algo diferente a lo solicitado. Y en el último de los motivos del recurso de apelación se refiere a la errónea aplicación de los artículos 394 y 395 de la LEC , ante el allanamiento del demandado y al haber incurrido esa parte en un error en la petición inicial que hacía en la demanda, error del que en ningún momento fue advertido por la otra parte, motivos por los que las costas de la primera instancia deberían haber sido impuestas a la parte demandada.

SEGUNDO.-A fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación debemos recordar los hechos principales acaecidos.

Así en primer lugar cabe señalar que D. Constancio , que es el aquí demandado, en su condición de dueño de una parcela de terreno de 16.287,50 m2, dentro de cuya cabida existe una casa alquería, y que se encuentra en Almazora, partida del Partidor del Medio, que es la finca registral nº NUM000 , vendió en escritura pública otorgada en fecha 16 de febrero de 2006 a D. Leoncio una participación en la indicada finca del 20,40% de la misma, que se decía que se correspondía con unas cuatro hanegadas, equivalentes a treinta y tres áreas y veinticuatro centiáreas, 'sin concretar', y se añadió que 'sin que en dicha superficie se encuentre incluida la casa alquería relacionada en la descripción de la total finca',estableciendo como precio de la venta el de 168.294,12 €.

Posteriormente en fecha 26 de junio de 2007, de nuevo D. Constancio , en su condición de propietario de un 79,60% de la misma finca antes mencionada, la registral NUM000 , vendió a la mercantil Cesaraugusta Viva S.L. el pleno dominio de otro 20,40 % de dicha finca, por un precio de 408.519,82 €, haciendo constar que dicha finca se encuentra afecta a la 'Agrupación de intereses Urbanística Cami Catalans-Benafeli', en virtud de escritura otorgada en fecha 6 de abril de 2004.

Finalmente cabe hacer mención a la escritura de dación en pago, otorgada en fecha 8 de octubre de 2008, y en virtud de la cual se transmitió la participación del 40,80 % que la mercantil Cesaraugusta Viva S.L. tenía en la parcela litigiosa a la ahora demandante, Dª Gabriela , ante el impago de 95.000 € que le adeudaba en virtud de una escritura de permuta de fecha 23 de noviembre de 2006. En dicha escritura por la que la demandante adquirió la propiedad de parte de la finca se hizo mención a que la mercantil que se lo transmitía lo había adquirido en una participación del 20,40% de D. Leoncio , que Cesaraugusta Viva S.L.

le había comprado en escritura de fecha 15 de mayo de 2007, y que en la escritura de compra de D. Leoncio se hizo constar que ' la participación indivisa de finca transmitida por virtud de la presente, se corresponde con una superficie de cuatro hanegadas, equivalentes a treinta y tres áreas y veinticuatro centiáreas, sin concretar, pero sonque en dicha superficie se encuentre incluida la casa alquería relacionada en la descripción de la total finca.'

A partir de estos hechos que no resultan controvertidos y que se ha acreditado con los documentos acompañados por ambas partes, debemos resolver los motivos del recurso de apelación para lo que en primer lugar conviene puntualizar que en el presente procedimiento no ha habido ningún allanamiento a las peticiones de la demanda, la parte demandada no se ha opuesto a la división de la cosa común, ni a que la finca sea divisible pero sí a la forma en que dicha división debía de llevarse a cabo y las manifestaciones que el demandado pudo hacer en el acto del juicio deberán valorarse en la forma establecida en el artículo 316 de la LEC , sin que puedan considerarse como un acto procesal de esa parte como es el allanamiento, que como tal no ha existido.

Cabe recordar en esta cuestión lo que sobre el allanamiento se indica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 5, núm. 39, de fecha 3 de marzo de 2015, (Roj :SAP BI 618/2015-ECLI:ES:APBI:2015:618), en cuanto se refiere a que 'el allanamiento - que puede ser total o parcial teniendo en el primer caso la consecuencia de dictarse sentencia conforme a la demanda salvo que se produzca en fraude de ley o contra el interés general o en perjuicio de tercero ( art. 21.1 LEC ) y en el segundo la de terminación prematura y anormal de parte del objeto del proceso si las pretensiones objeto del allanamiento permiten un pronunciamiento separado, continuando el juicio respecto del resto ( art. 21.2 LEC ) - es un acto de disposición del demandado de carácter estrictamente procesal que ha de ser expreso, esto es, requiere de una terminante declaración de voluntad, no existiendo la figura del allanamiento tácito al menos como forma anormal de terminación del proceso, suponiendo el reconocimiento por el demandado de la realidad de los hechos alegados por el actor y, a la vez, la conformidad con el efecto jurídico que de esos hechos éste deduce' .

En segundo lugar tampoco apreciamos que haya habido una vulneración de los artículos 216 y 218 de la LEC , ni incongruencia extra petitay cifra petita, por haber acordado una forma de división diferente a la pedida en la demanda, porque los pronunciamientos de dicha demanda podrán ser estimados en todos sus extremos, sustancialmente o en parte o rechazados, pero cuando lo que se pide es la división de una cosa común si no se acepta la forma de llevar a cabo dicha división la Juez de instancia puede acordar otra que entienda más acertada a los intereses de todos las partes.

Esto debemos relacionarlo con el motivo por el que la parte demandada pedía en su escrito de contestación a la misma que se desestimara dicha demanda, que fundamentalmente era por considerar que la parcela correspondiente a la demandante no debía incluir la casa alquería y además por el derecho de ubicación preferente que se pedía en la parte más próxima a la playa, y lo que ha hecho la Juez de instancia es que una vez que en el acto de la Audiencia Previa hubo conformidad en la cuestión de la no inclusión en la parcela de la parte actora de esa casa alquería, fue entender que no había ningún derecho de ubicación preferente y proceder a un sorteo entre las partes, lo que no deja de ser una decisión en la que se acoge al menos en parte lo pedido en la demanda, pero siempre pronunciándose sobre una cuestión objeto de controversia que ha sido planteada por las partes.

De esta forma se centra la siguiente cuestión a decidir en determinar si ha sido errónea la valoración de la prueba que se hace en la Sentencia de instancia, siendo la respuesta de la Sala discrepante con la alcanzada en la primera instancia.

Tal y como acabamos de exponer, una vez que no se discute el carácter divisible de la finca y que debe procederse a efectuar dicha división en los porcentajes en que cada uno son propietarios, 40,80% la demandante y el 59,20 % restante el demandado, los motivos fundamentales por los que se rechaza la división que se ha propuesto en el plano acompañado como documento número 25 a la demanda son dos, el primero que la casa alquería debe continuar perteneciendo al demandada y en segundo lugar la ubicación de cada una de las fincas resultantes y en concreto cual debe ser la más próxima a la playa.

La primera de estas cuestiones, como decimos, quedó solventada en el acto de la Audiencia Previa desde el momento en que la parte demandante admite que por un error pidió la inclusión en su parcela de la casa alquería cuando la misma reconoce que debe quedar en la parte del demandado, para lo que aporta en ese acto nuevos planos que difieren de los de la demanda en que ya no se incluye en su parte la alquería.

De esta manera la única cuestión que afecta a esa división y en la que las partes no están de acuerdo es con la ubicación de las parcelas y en determinar cual de las resultantes en esa división ha de ser la más próxima a la playa.

Nuestro criterio a partir del examen de la prueba que se hace en esta segunda instancia, es la de entender que fueron los propietarios de esa finca única quienes establecieron que la parte correspondiente a la parcela que hoy pertenece a la demandante debía ser la más próxima al mar.

Es fundamental en este sentido el contenido de la escritura pública de fecha 26 de junio de 2007, en la que el demandado Sr. Constancio vendió una participación del 20,40 % en esa finca a la mercantil Cesaraugusta Viva S.L., porque como en ese documento se indica en ese momento dicha sociedad ya había adquirido el otro 20,40% de participación de Leoncio , y ya como propietario del total resultante del 40,80% de la finca, esa mercantil y el ahora demandado, ubicaron la parcela que se estaba transmitiendo a favor de esa sociedad, diciendo que la parcela correspondiente a Cesaraugusta Viva S.L. se corresponderá con aquella más próxima a la zona de playa.

Lo que se dice expresamente en la estipulación quinta de esa escritura en cuanto interesa aquí destacar es que ' Y manifiestan ambas partes en este acto que la participación indivisa de finca transmitida por virtud de la presente (20,40%), se corresponde con una superficie de 3.322,65 m2, por lo que la mercantil CESARAUGUSTA VIVA S.L., es dueña de una participación del 40,80 %, que se corresponde con una superficie de 6.645,30 m2, correspondiendo a la parcela catastral NUM004 - ( NUM006 ) en su totalidad y parcialmente la parcela catastral NUM005 ( NUM007 ) hasta alcanzar los 6.645,30 m2, de modo que en el momento de la asignación de las parcelas netas resultantes del proceso de reparcelación, la parcela correspondientes a Cesaraugusta Viva S.L., se corresponderá con aquella más próxima a la zona de playa'

No consideramos que esta ubicación quedará condicionada a una posterior reparcelación, sino que la mención que se hace a ese proceso de reparcelación se debe a que era lo que en aquel momento estaba previsto no a que fuera condición necesaria de la ubicación. Pero es que además previamente en la misma cláusula y sin hacer ninguna referencia a la reparcelación, tras establecer el porcentaje vendido en ese momento y el total que en ese momento tenía por tanto la mercantil, se indica claramente cuales son las parcelas catastrales de la sociedad, y si comparamos esa numeración que identifica la parcela catastral con los planos que se han aportado por la parte demandante, resulta que esa numeración es coincidente, con la única diferencia de que en los planos se indica únicamente los primeros números de la parcela, de forma que la que identifica como parcela número NUM008 , que es la más próxima, al mar se atribuye en su totalidad a la sociedad que transmitió la finca a la ahora demandante y de la otra catastral a que se refiere la escritura, la número NUM005 , únicamente se le atribuye a la actora una parte, tal y como en la escritura se indicaba.

En definitiva, se estaba vendiendo una participación en una finca pero indicando que su ubicación era en su parte más próxima al mar, que es donde tendría un mayor valor para una futura construcción, siendo más que previsible que esta fuera la razón por la que se pagó por la misma una importante suma de dinero, ya que mientras en el primer porcentaje del 20,40% que se vendió en fecha 17 de febrero de 2006 a D. Leoncio se abonó un importe de 168.294,12 €., prácticamente un año después, el día 26 de junio de 2007, cuando se vendió el mismo porcentaje de esta parcela del 20,40% a Cesaraugusta Viva S.L., el precio casi se triplicó siendo en ese momento de 408.519,82 €, por lo no es extraño relacionar esto con que se estuviera pagando una parte concreta de la finca, la de más valor.

No entendemos relevante que después la ahora demandante lo adquiriera mediante una escritura de dación en pago donde la deuda era tan sólo de 95.000 €, porque esto fue algo posterior, sin que en aquel momento se estableciera nada en cuanto a la ubicación de la finca que se había adquirido con los derechos que su anterior propietario pudiera tener en la misma.

Pero es que además según reconoció en el acto del juicio el demandado, ambas partes acudieron a realizar una nueva partición de la finca, que es la que se acompañó al acto de la Audiencia Previa, y él estaba conforme con esa división, aunque después al preguntarle de nuevo su letrado dijera que ya no estaba de acuerdo, lo que motivó que de forma justificada se le permitiera hablar con su abogado a fin de esclarecer cual iba a ser su decisión, pero lo importante es que en todo momento la única oposición que indicó que mostraba a la partición que se ha acompañado a la demanda ha sido por el posible malestar que él pudiera haber tenido a partir de la actuación de la otra parte.

Esto quedó además quedó corroborado con lo que declaró en el acto del juicio el ingeniero técnico que realizó el plano acompañado a la demanda, quien además de explicar que la partición se hizo con la presencia y aquiescencia de ambas partes, también dijo que el día antes había ido a la finca y que pudo ver como la parte que correspondía al demandado era la única que continuaba cultivada y que era también la que tenía riego por goteo, lo que demuestra que el propio demandado admite la división de la finca en la forma que se propuso en el acto de la Audiencia Previa, por lo que estimamos en este sentido el recurso de apelación acordando que la división debe realizarse en la forma que se indica en los planos aportados en ese acto de la Audiencia Previa.

Cuestión diferente es la de las costas de la instancia cuya imposición entendemos que no se debe hacer a la parte demandada, toda vez que no ha habido allanamiento y lo acordado no ha sido lo que se pedía en la demanda, sin que pueda además la parte imputar la responsabilidad del error propio a la contraria, porque de la lectura de la escritura de dación en pago tampoco resultaba que por haber transcrito por error 'son'cuando debía decir 'sin', que ello pueda respaldar lo que se pretendía en la demanda, porque con la frase resultante no podía defenderse que se hiciera expresa mención a la inclusión en la parcela de la demandante de la casa alquería.

Es en la demanda donde deben fijarse los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones de la parte, de acuerdo con lo establecido en los artículos 410 y siguientes de la LEC , y si después estas se varían como así ha sucedido y esto último es finalmente lo que se estima ello tendrá especial relevancia a efectos de las costas procesales, de forma que no podemos entender que en el caso enjuiciado haya habido una integra estimación de la demanda, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la LEC no procede realizar expresa imposición de costas de la primera instancia.

Estimamos por ello en parte el recurso de apelación interpuesto y revocamos la resolución recurrida en los términos expuestos.

TERCERO.-Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición al estimar en parte el recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Gabriela , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha veintitrés de febrero de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1362 de 2013, REVOCAMOSla resolución recurrida en el sentido de mantener la declaración de extinción de la comunidad de bienes formada por los litigantes sobre la finca registral nº NUM000 de Almazora, inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Villareal nº dos, que pertenece en un 40,80% a la actora y en un 59,20% al demandado, y de declarar que siendo divisible la finca, se acuerda su división en dos lotes, de acuerdo a los planos aportados por la parte demandante en el acto de la Audiencia Previa, estableciendo la obligación de los dos condominios de proceder al otorgamiento de cuantos documentos públicos o privados sean necesarios para conseguir que la división sea efectiva.

Se mantiene la no imposición de costas de la instancia y tampoco se imponen las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.