Sentencia CIVIL Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 709/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SECCION FUNCIONAL DE APOYO.

SENTENCIA: 00177/2020

Modelo: N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E05

N.I.G.13034 41 1 2018 0004014

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2019-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001341 /2018

Recurrente: Mariano

Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA

Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ

Recurrido: BANCO CASTILLA LA MANCHA

Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 177/20

Ilmos/as Sres/as.:

PRESIDENTA:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

MAGISTRADOS:

D. LUIS CASERO LINARES.

Dª MONICA CESPEDES CANO.

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.

En CIUDAD REAL, a nueve de marzo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº1341/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 709/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Mariano, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. OSCAR RODRIGUEZ BONILLA, asistido por el Abogado D. ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ, y como parte apelada, BANCO CASTILLA LA MANCHA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por Abogado, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ciudad Real por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 febrero de 2019 cuya parte dispositiva dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Mariano frente a Banco Castilla La Mancha, con imposición a la parte actora de las costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Mariano se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 6 de marzo de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRMERO.-No conforme con la sentencia desestimatoria de su demanda inicial, interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Mariano, que apoya su recurso en los siguientes motivos: 1) Vulneración del art. 19.4LCGC, ar.t 82 RLDCU y 6.1 Directiva 93/13/CEE, y de la jurisprudencia aplicable al caso. Sostiene el apelante la imprescriptibilidad de la acción de nulidad. 2) Nulidad de la cláusula suelo enjuiciada, por vulneración de los requisitos de transparencia, por ausencia de información. Y 3) En materia de costas, el principio de no vinculación del consumidor y las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión hace que se impongan al banco. Por todo lo cual termina interesando e dictado de nueva resolución por la que estimando el recurso se revoque integrantemente la sentencia de instancia, con costas al demandado.

A la estimación se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, señalando que se han superado los controles de inclusión y transparencia.

SEGUNDO.-Sobre la cancelación por amortización del préstamo (doc. 2 de la contestación).- La cancelación del préstamo no impide el análisis de las cláusulas controvertidas, como de forma constante venimos sosteniendo la acción ejercitada para la declaración de nulidad absoluta o radical, es imprescriptible, y mantenemos que, respecto a la acción de restitución de ella derivada '... es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada.

Ya dijimos en Sentencia de 11 de febrero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-02-2019 (rec. 14/2018) que la '...cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro pero no puede obviarse que la cláusula litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusu la,por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del préstamo. Desde el punto de vista legal, la alegación es inconsistente, pues el propio artículo 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 (incluso en supuestos de anulabilidad), el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación y, por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo. 13. Así pueden citarse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 1 de junio y 28 de septiembre de 2018 Jur isprudencia citadaSAP, Albacete, Sección 2ª, 28-09-2018 (rec. 337/2018 ) y en las que se defiende que: 'Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusu las abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusu la suelo '.Y en parecidos términos la Senten cia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de enero de 2.018 : 'De esta manera el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancel ado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. 14. Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere el recurso como fundamento impugnativo no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, como ya analizamos. 15. Con ello, el motivo y el recurso, decaen'.

Por lo tanto, y para resumir, la acción para pedir la declaración de nulidad de una condición general de la contratación por abusividad es imprescriptible, y para el ejercicio de la restitución que aquella se derivada, el dies a quo debe computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, y en el caso se ejercitan conjuntamente.Acabando, la cancelación del préstamo no es obstáculo para la pretensión deducida en el escrito rector.

TERCERO.-Sobre la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 12 de marzo de 2002, que vinculó a las partes.- En el supuesto el actor apelante se ha subrogado en el préstamo concedido al promotor, sin intervención en dicha subrogación de la entidad, lo cual no evita el deber de información del prestamista, como ha resuelto el TS entre otras en sentencia de 24 de mayo de 2018, en la que argumenta: 'La entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusu la suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipote cario

1.- La subrog ación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor,exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el présta mo,puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación.

2.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/11/2017 (rec. 514/2015 )Nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario originariamente concedido a la promotora de la vivienda en el que se subrogó el comprador consumidor. Obligación del banco de informar sobre la cláusula suelo también en el caso de subrogación. , afirmamos:

«[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promot or que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el présta mo hipote cario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrog ación del comprador en el présta mo hipote cario concedido al promotor,con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promot ores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el compra dor se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha considerado que quien estaba obligado a informar al compra dor de la vivienda sobre la existencia de una cláusu la suelo en el présta mo hipote cario en que se subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Cajasur debió informar al comprador de la vivienda de la existencia de una cláusu la suelo,en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 09/05/2013 (rec. 485/2012 )Nulidad de cláusula suelo en préstamos hipotecarios con consumidores. Control de transparencia. Alcance del deber de información del banco al consumidor. . No lo hizo y el consumidor no recibió inform ación adecuada sobre la existencia de la cláusu la suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

Por tanto, aunque la prestamista no intervenga de forma directa en la escritura de subrogación, no cabe duda de que sigue ostentando la condición de prestamista, de hecho, ha de consentir la subrogación, por tanto, no está exento en el caso de la obligación de informar.

Sobre lo anterior, la siguiente cuestión es la de si, en el caso, hubo información, negociación entre las partes, a los fines de concluir sobre la abusividad de la cláusula que señala el recurrente. Recuérdese en este punto que la cláusula que se examina está incluida en la categoría de condición general de la contratación y respecto al control de transparencia y por ende de abusividad de la misma que limita el interés variable, hay una línea jurisprudencial consolidada que permite la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y particularmente de las que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución - entre otras sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006) , 375/2010, de 17 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec. 1506/2006) , 401/2010, de 1 de julio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec. 1762/2006) , y 842/2011, de 25 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009) , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010) , 827/2012, de 15 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009) , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011) , 221/2013, de 11 de abril STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010) , 638/2013, de 18 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) y 333/2014, de 30 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012) . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada ' cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

Esa línea jurisprudencial responde a las exigencias del art. 4.2 de la directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016, por su parte, sostiene que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.'

En su relación la STS de 18 de junio de 2012, argumenta que '... el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».Y sigue diciendo: 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Es el más arriba citado art. 4.2 de la Directiva 1992/13/CEE el que conecta esta transparencia con el juicio de abusividad fundamentalmente porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Precepto que lleva a un análisis no solo de la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino a extender ese control a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.'

Sabido entonces en qué consiste el control de transparencia, en definitiva, en el conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas del contrato a virtud de la información suministrada por la entidad prestamista, debemos analizar si el actor tuvo el conocimiento que da la información. Y en este trance la documental obrante permite concluir en sentido afirmativo, puesto que ya acudió al banco aquí demandado con una oferta de 'Kutxa', a Euribor + 0,60 sin redondeo; que da idea de negociación, al punto que ' Si no concedemos condiciones solicitadas nos enviará Oferta Vinculante de la Entidad . Se le cobró el 0,50% de subrogación, cuando le habíamos informado que era uno de los que NO se le cobraría comisión, según nos informaron en la Urbana-e.'.Con esa documental que se cita, se acompaña escrito dirigido a la entidad, con fecha 23 de abril de 2002, mes y medio después de suscribir el préstamo, en el que el aquí apelante solicita ' ... la reducción del tipo de interés del referido préstamo...',documentándose también cómo Caja Castilla La Mancha, con efecto 16 de septiembre de 2003, autoriza revisar el mínimo, fijándolo en el 3.5%. Y últimamente, el cuadro histórico de interés unido a las actuaciones pone de relieve la aminoración del tipo de interés aplicado. En resumen, la citada documental pone de manifiesto que la parte actora negoció con la entidad la cláusula en cuestión, por lo que la falta de transparencia base de la abusividad cuya declaración pide, no puede estimarse. Lo que implica, aunque por otro motivo al acogido en la sentencia de instancia, la desestimación del recurso, como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, que se impondrán al apelante, dada la desestimación que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Mariano contra la sentencia dictada con fecha 27 de febrero de 2019 en procedimiento Ordinario seguido con el número 1341/18 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del artículo 477.2.3ª de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (cincuenta euros), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta de consignaciones de este Órgano Judicial.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.