Sentencia CIVIL Nº 178/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 511/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120158222180
Recurso de apelación 511/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 426/2017
Parte recurrente/Solicitante: Esperanza
Procurador/a: Mª ISABEL MARTINEZ NAVARRO
Abogado/a: ANTONIA MARIA VIÑAS MOLINA
Parte recurrida: Fermín
Procurador/a: RAFAEL ROS FERNANDEZ
Abogado/a: BEGOÑA SANZ GÓMEZ
SENTENCIA Nº 178/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 12 de marzo de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio contencioso nº466/17 seguidos ante el
Juzgado de 1ª instancia nº1 DE DIRECCION000 por demanda de DÑA Esperanza representada por la
procuradora Sra. Martínez Navarro frente a DON Fermín representado por el procurador Sr. Ros Fernández,
con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 4/2/2019 y pronuncia la presente resolución en
base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento divorcio contencioso 466/17 tramitado ante el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000 recayó Sentencia el día 4/2/2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña Esperanza frente a Don Fermín DEBO DECLARAR Y DECLARO 1 La disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 13 de julio de 2007 entre ambas partes en DIRECCION000 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial la disolución del régimen económico matrimonial la revocación de poderes otorgados entre los cónyuges y el cese de la posibilidad de vincular los bienes comunes o privativos al ejercicio dela potestad doméstica.

2 La guarda y custodia de la hija menor común Julia se atribuye a la madre manteniéndose la patria potestad compartida.

3 El régimen de visitas en favor del padre será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20h en que será retornada al domicilio materno. Además el padre podrá tener en su compañía dos tardes inter semanales que en defecto de acuerdo serán las de los martes y jueves desde la salida del colegio con pernocta en el domicilio materno y reintegro al colegio al día siguiente o al domicilio materno si fuera festivo. Las vacaciones de navidad semana santa y verano se repartirán por mitad eligiendo el periodo la madre en los años pares y el padre en los impares.

4.- El uso del domicilio familiar se atribuye a la madre por razón de la guarda quedando extinguido cuando la menor cumpla los 18 años sin perjuicio de que las partes puedan acordar una extinción anterior de mutuo acuerdo.

5.- Se fija en 400 euros mensuales la cantidad que el lpadre deberá abonar en concepto de alimentos en favor de su hija menor, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que facilite la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes y por doce mensualidades anticipadas. Cantidad que se actualizará anualmente cada primero de enero conforme al IPC u otro índice que lo sustituya.

6 Los gastos extraordinarios de Julia sea abonaran hasta que la madre tena ingresos en un 80 por ciento por el padre y el 20 por ciento por la madre. Cuando la madre tenga ingresos se abonarán por mitad. Los gastos extraordinarios son aquellos necesarios no periódicos y no cubiertos por ningún sistema de Seguridad social.

7 .- Cualquier decisión que afecte a la patria potestad dera ser consensuada por ambos progenitores quienes facilitaran la comunicación con el otro progenitor en los periodos en los que ostenten la compañía de la menor .

Además los progenitores deberán comunicarse mutuamente cualquier situación de urgencia, enfermedad o ingreso hospitalarios que afecte a la menor y en el caso de vacaciones fuera de la provincia donde reside el lugar donde se encuentre la menor.

8.- Se establece una pensión compensatoria en favor de la Sra. Esperanza por importe de 200 euros mensuales durante un año.

Se desestima cualquier otra petición y no se hace condena en costas debiendo cada parte asumir las propias.



SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opusieron el demandado y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 11/4/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada La actora Dña Esperanza abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia que acuerda la disolución por divorcio de su matrimonio con el Sr. Fermín . En concreto discrepa del régimen de relación paterno filial y de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre interesando se aumente hasta los 600€/mes.

El SR. Fermín se opone a dicho recurso.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Régimen de estancias de la hija común Julia con su padre.

1.- Tardes inter semanales.

La apelante en este punto discrepa de la decisión de la sentencia de primera instancia en cuanto acuerda que la menor estará con su padre dos tardes intersemanales, en defecto de acuerdo martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la hora de entrada a las clases. Alega que el padre tiene un horario laboral por el que dos semanas tiene turno de tarde no pudiéndose hacer cargo de la hija personalmente, delegando en los abuelos paternos recogerla del colegio y estar con ella por las tardes. Que la menor no lleva los deberes hechos y esto es perjudicial para la misma. Pone de manifiesto que la comunicación entre los progenitores es muy deficiente. Solicita en su recurso que las tardes intersemanales sean solo cuando el padre trabaje de mañanas recogiendo a la menor los miércoles y jueves a la salida del colegio hasta el día siguiente con devolución en el colegio.

El padre se opone reconociendo que tiene dos semanas de turno de tarde y otras dos de turno de mañana y que se ocupa de la hija por las mañanas cuando trabaja por las tardes y por las tardes cuando trabaja de mañana estando perfectamente atendida la menor que es feliz con esta situación; alega que la madre no ha acreditado ningún perjuicio para la hija con la situación actual que se está realizando desde el auto de medidas, marzo de 2016 y que el rendimiento escolar de la menor es bueno como se desprende del interrogatorio de la madre y de las notas escolares aportadas.

El Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor Julia ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

A la hora de decidir en materia de guarda o régimen de relación que afecta a los hijos, el Código Civil de Cataluña establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio de beneficio del menor, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya). Dicho principio (tiende a garantizar que la vida de los menores se desarrolle en un entorno familiar adecuado, dando estabilidad a las decisiones que se adopten. La relación con ambos progenitores ya sea por un tiempo más amplio o más reducido, tiene por objetivo lograr una vinculación afectiva satisfactoria tanto con el referente paterno como con el materno, y ello no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sentencia del TS de 22.7.2011) que se debe favorecer.

De una revisión de la prueba practicada se desprende que Julia nacida el NUM000 /2010 cumple 10 años en NUM000 . Desde la fecha del auto de medidas, 22 de marzo de 2016 se viene relacionando de forma amplia con sus dos progenitores y aunque la madre ejerza la guarda la menor está en compañía del padre dos tardes intersemanales con pernocta. La menor se encuentra plenamente atendida por el entorno familiar paterno de la misma forma que el entorno materno presta ayuda a la Sra. Esperanza cuando esta lo necesita. La menor debe responsabilizarse de sus propias tareas escolares y el hecho de que puntualmente no haya traído los deberes programados no puede tener como consecuencia la restricción del régimen de relación con el padre.

Considerando plenamente adecuado al interés de la menor el régimen de relación inter semanal y de fines de semana alternos fijado en la resolución de primer grado no procede efectuar ninguna modificación, todo ello dejando a salvo la posibilidad de que las partes pudieran expresamente pactar los cambios que convinieran a su organización en interés de Julia .

2.- Concreción del régimen de relación de vacacional.

La apelante alega incongruencia omisiva en cuanto la sentencia no concreta el régimen de relación tal como fue solicitado por las partes El padre en su escrito de oposición no se pronuncia sobre las concreciones relativas a puentes y vacaciones. Aunque genéricamente pide la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

Si bien la concreción del régimen de relación debería haberse solicitado conforme a lo dispuesto en el art.

215 de la LECivil, tratándose de una materia sobre la que el Tribunal puede pronunciarse de oficio y teniendo en cuenta las dificultades de relación existentes entre las partes y las inadecuadas comunicaciones cruzadas y que se han puesto de manifiesto en las actuaciones, para evitar discrepancias y conflictos entre los Sres.

Fermín - Esperanza y siguiendo el criterio de distribución equitativa de las vacaciones establecido en la sentencia de primer grado y el contenido de las actuaciones la Sala acuerda estimar el recurso en este punto y en defecto de acuerdo entre los progenitores acordar la siguiente distribución evitando la elección de periodos que puede generar problemas y la fijamos por periodos según sea año par o impar, criterio seguido por esta Sala en anteriores resoluciones.

Vacaciones de verano. En defecto de acuerdo se dividirán en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el primer día vacacional de junio a las 10 horas hasta el 15 de julio las 20 horas y desde el día 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 20 horas.

Segundo periodo: desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 1 de agosto a las 10 horas y desde el día 15 de agosto a las 20 horas, hasta las 20 horas del ultimo día vacacional en septiembre antes del inicio del nuevo curso escolar.

Corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares. Corresponderá al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares.

Las entregas y devoluciones se efectuarán siempre en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de Navidad. En defecto de acuerdo las vacaciones de Navidad se repartirán equitativamente entre ambos progenitores estableciéndose los siguientes periodos: Primer periodo. Comprenderá desde la hora de salida del colegio al inicio vacacional hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas.

Segundo período comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta la hora de entrada en las clases el día del reinicio del curso escolar.

Corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares, y corresponderá al padre primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares.

El día de Reyes se repartirá entre ambos progenitores de manera que el progenitor que no esté con la menor en el segundo periodo la recogerá a las 17 horas y estará con ella hasta las 20:30 horas devolviéndola en el domicilio del progenitor a quien le corresponda al segundo periodo.

Vacaciones escolares de Semana Santa: Se repartirán por mitad y en defecto de acuerdo se establece la siguiente distribución: Primer periodo: comprenderá desde el último día lectivo a la hora de salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 20 horas Segundo período que comprenderá desde el miércoles a las 20 horas hasta el ultimo día vacacional a las 20 horas.

Corresponderá a la madre el primer periodo en años pares y el segundo en años impares. Corresponderá al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares.

Todas las entregas y recogidas que no corresponda realizar en el colegio se harán en el domicilio materno.

Reanudación del turno de fin de semana: Le corresponderá al progenitor que no haya permanecido con la hija el último periodo vacacional

TERCERO.- Cuantía de la pensión de alimentos y concreción de los gastos extraordinarios.

La apelante Sra. Esperanza discrepa de la cuantía de la pensión mensual a favor de la hija y a cargo del padre y que la sentencia fija en 400 euros mensuales y abono de los gastos extraordinarios al 80% el padre y el 20% la madre mientras ésta no disponga de ingresos. Alega que con 400 euros solo se cubren los gastos escolares y la actividad de inglés y que la menor tiene asimismo otros gastos ordinarios que deberán ser cubiertos solo por ella; indica que los gastos escolares son de 264 euros/mes y el inglés 50/mes por lo que debe aumentarse la pensión hasta los 600 euros mensuales a cargo del padre.

El Sr. Fermín se opone a dicha petición alegando que los gastos escolares son por 10 meses, que él tiene obligación de abonar los extraescolares al 80% , que la actora tiene atribuido el uso de la vivienda de la CALLE000 de la que ambos son copropietarios El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' La sentencia pondera en el fundamento de derecho 'Tercero' las razones por las que considera que la pensión debe ser fijada en 400 euros mensuales y abono de los gastos extraordinarios en un 80% por el padre y un 20% por la madre proporción que será al 50% cuando la madre disponga de ingresos.

Antes de entrar en la revisión del material probatorio conviene fijar qué gastos han de ser sufragados con la pensión periódica mensual. Esta Sala viene distinguiendo los gastos ordinarios, los gastos extraordinarios y otros gastos derivados de actividades de formación extraescolares.

Los gastos ordinarios son los que se devengan por la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat, ( alimentación, vivienda, vestido y calzado, higiene, suministros, gastos de formación, farmacia habitual y otros asimilados) normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, que fueran previsibles o estuvieran ya previstos entre las partes. Entre estos gastos están los escolares/académicos, incluidos libros, material incluido el de verano, uniformes incluidas las mochilas, cuotas AMPA, salidas/excursiones para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y el comedor escolar, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica mensual.

Se consideran gastos extraordinarios, aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (prótesis, gafas, ortodoncia, plantillas, psicólogo, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos. Estos gastos extraordinarios, en tanto respondan a un criterio de urgencia, no deben ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados; fuera de los supuestos urgentes o vitales, deberán ambos progenitores comunicarse la previsión de gasto entendiéndose aceptado si en el plazo de diez no se cuestiona. Otra cosa es que existan divergencias sobre la necesidad de los tratamientos y dado que ello afecta a la salud de los hijos, debe ser previamente convenido el sometimiento a un concreto tratamiento, o en otro caso intentar un proceso de mediación o plantear la controversia en el ejercicio de la potestad parental.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de las hijos, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido expresamente sobre su realización y coste (por ejemplo, colonias de verano, clases de refuerzo o soporte especial, viajes de estudios optativos, actividades deportivas, aprendizaje de idiomas/ música/baile, masters), y de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no limite el sistema de guarda con uno u otro progenitor.

De un revisión del material probatorio se aprecia que 1.-La menor Julia nacida el NUM000 /2010, además de los gastos generales de alimentación, vestido y calzado, higiene y otros asimilados propios de los menores de su edad tienen los siguientes gastos de formación en el colegio DIRECCION001 por importe de 198 euros prorrateado en 12 meses ( periodicidad de la pensión) de acuerdo con los conceptos contenidos en el documento al folio 28, cuotas escolares curso 17-18 de la escuela ya que las cuotas por actividades complementarias y fundación son por diez mensualidades y el importe de comedor es 4 meses a 121€ y 6 meses a 153 €. Respecto de la madre no constan ingresos por el trabajo y el padre trabaja en Nissan con ingresos aproximados de 2000€/mes, rendimiento neto reducido de 39.851€ según Irpf de 2017 (folio 107). A juicio de la Sala, teniendo en cuenta lo anterior, que la actividad de inglés no puede ser incluida entre los gastos ordinarios, que existe un reparto muy similar de tiempo con la hija, así como que el uso de la vivienda ha sido atribuido a la Sra. Esperanza y ello tiene un componente económico que ha de ser valorado ( art 233-20, 7 CCCat) consideramos que la cantidad de 400 euros/mes para la hija responde a lo dispuesto en los arts, 237-7 y 237-9 del CCCat y debe ser mantenida así como también la proporcionalidad aplicable al abono de los gastos extraordinarios y extraescolares pactados acordada en la resolución apelada.



CUARTO.- Costas de la alzada y depósito.

La estimación del recurso aun en forma parcial, debido a la necesidad de precisar el régimen vacacional en beneficio de la hija y para evitar conflictos entre los progenitores, implica la no imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes ( art 398,2 LECivil) y la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ) En atención a lo expuesto

Fallo

5.- Se fija en 400 euros mensuales la cantidad que el lpadre deberá abonar en concepto de alimentos en favor de su hija menor, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que facilite la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes y por doce mensualidades anticipadas. Cantidad que se actualizará anualmente cada primero de enero conforme al IPC u otro índice que lo sustituya.

6 Los gastos extraordinarios de Julia sea abonaran hasta que la madre tena ingresos en un 80 por ciento por el padre y el 20 por ciento por la madre. Cuando la madre tenga ingresos se abonarán por mitad. Los gastos extraordinarios son aquellos necesarios no periódicos y no cubiertos por ningún sistema de Seguridad social.

7 .- Cualquier decisión que afecte a la patria potestad dera ser consensuada por ambos progenitores quienes facilitaran la comunicación con el otro progenitor en los periodos en los que ostenten la compañía de la menor .

Además los progenitores deberán comunicarse mutuamente cualquier situación de urgencia, enfermedad o ingreso hospitalarios que afecte a la menor y en el caso de vacaciones fuera de la provincia donde reside el lugar donde se encuentre la menor.

8.- Se establece una pensión compensatoria en favor de la Sra. Esperanza por importe de 200 euros mensuales durante un año.

Se desestima cualquier otra petición y no se hace condena en costas debiendo cada parte asumir las propias.



SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opusieron el demandado y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 11/4/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la alzada La actora Dña Esperanza abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia que acuerda la disolución por divorcio de su matrimonio con el Sr. Fermín . En concreto discrepa del régimen de relación paterno filial y de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre interesando se aumente hasta los 600€/mes.

El SR. Fermín se opone a dicho recurso.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Régimen de estancias de la hija común Julia con su padre.

1.- Tardes inter semanales.

La apelante en este punto discrepa de la decisión de la sentencia de primera instancia en cuanto acuerda que la menor estará con su padre dos tardes intersemanales, en defecto de acuerdo martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la hora de entrada a las clases. Alega que el padre tiene un horario laboral por el que dos semanas tiene turno de tarde no pudiéndose hacer cargo de la hija personalmente, delegando en los abuelos paternos recogerla del colegio y estar con ella por las tardes. Que la menor no lleva los deberes hechos y esto es perjudicial para la misma. Pone de manifiesto que la comunicación entre los progenitores es muy deficiente. Solicita en su recurso que las tardes intersemanales sean solo cuando el padre trabaje de mañanas recogiendo a la menor los miércoles y jueves a la salida del colegio hasta el día siguiente con devolución en el colegio.

El padre se opone reconociendo que tiene dos semanas de turno de tarde y otras dos de turno de mañana y que se ocupa de la hija por las mañanas cuando trabaja por las tardes y por las tardes cuando trabaja de mañana estando perfectamente atendida la menor que es feliz con esta situación; alega que la madre no ha acreditado ningún perjuicio para la hija con la situación actual que se está realizando desde el auto de medidas, marzo de 2016 y que el rendimiento escolar de la menor es bueno como se desprende del interrogatorio de la madre y de las notas escolares aportadas.

El Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor Julia ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

A la hora de decidir en materia de guarda o régimen de relación que afecta a los hijos, el Código Civil de Cataluña establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio de beneficio del menor, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya). Dicho principio (tiende a garantizar que la vida de los menores se desarrolle en un entorno familiar adecuado, dando estabilidad a las decisiones que se adopten. La relación con ambos progenitores ya sea por un tiempo más amplio o más reducido, tiene por objetivo lograr una vinculación afectiva satisfactoria tanto con el referente paterno como con el materno, y ello no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sentencia del TS de 22.7.2011) que se debe favorecer.

De una revisión de la prueba practicada se desprende que Julia nacida el NUM000 /2010 cumple 10 años en NUM000 . Desde la fecha del auto de medidas, 22 de marzo de 2016 se viene relacionando de forma amplia con sus dos progenitores y aunque la madre ejerza la guarda la menor está en compañía del padre dos tardes intersemanales con pernocta. La menor se encuentra plenamente atendida por el entorno familiar paterno de la misma forma que el entorno materno presta ayuda a la Sra. Esperanza cuando esta lo necesita. La menor debe responsabilizarse de sus propias tareas escolares y el hecho de que puntualmente no haya traído los deberes programados no puede tener como consecuencia la restricción del régimen de relación con el padre.

Considerando plenamente adecuado al interés de la menor el régimen de relación inter semanal y de fines de semana alternos fijado en la resolución de primer grado no procede efectuar ninguna modificación, todo ello dejando a salvo la posibilidad de que las partes pudieran expresamente pactar los cambios que convinieran a su organización en interés de Julia .

2.- Concreción del régimen de relación de vacacional.

La apelante alega incongruencia omisiva en cuanto la sentencia no concreta el régimen de relación tal como fue solicitado por las partes El padre en su escrito de oposición no se pronuncia sobre las concreciones relativas a puentes y vacaciones. Aunque genéricamente pide la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

Si bien la concreción del régimen de relación debería haberse solicitado conforme a lo dispuesto en el art.

215 de la LECivil, tratándose de una materia sobre la que el Tribunal puede pronunciarse de oficio y teniendo en cuenta las dificultades de relación existentes entre las partes y las inadecuadas comunicaciones cruzadas y que se han puesto de manifiesto en las actuaciones, para evitar discrepancias y conflictos entre los Sres.

Fermín - Esperanza y siguiendo el criterio de distribución equitativa de las vacaciones establecido en la sentencia de primer grado y el contenido de las actuaciones la Sala acuerda estimar el recurso en este punto y en defecto de acuerdo entre los progenitores acordar la siguiente distribución evitando la elección de periodos que puede generar problemas y la fijamos por periodos según sea año par o impar, criterio seguido por esta Sala en anteriores resoluciones.

Vacaciones de verano. En defecto de acuerdo se dividirán en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el primer día vacacional de junio a las 10 horas hasta el 15 de julio las 20 horas y desde el día 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 20 horas.

Segundo periodo: desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 1 de agosto a las 10 horas y desde el día 15 de agosto a las 20 horas, hasta las 20 horas del ultimo día vacacional en septiembre antes del inicio del nuevo curso escolar.

Corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares. Corresponderá al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares.

Las entregas y devoluciones se efectuarán siempre en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de Navidad. En defecto de acuerdo las vacaciones de Navidad se repartirán equitativamente entre ambos progenitores estableciéndose los siguientes periodos: Primer periodo. Comprenderá desde la hora de salida del colegio al inicio vacacional hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas.

Segundo período comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta la hora de entrada en las clases el día del reinicio del curso escolar.

Corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares, y corresponderá al padre primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares.

El día de Reyes se repartirá entre ambos progenitores de manera que el progenitor que no esté con la menor en el segundo periodo la recogerá a las 17 horas y estará con ella hasta las 20:30 horas devolviéndola en el domicilio del progenitor a quien le corresponda al segundo periodo.

Vacaciones escolares de Semana Santa: Se repartirán por mitad y en defecto de acuerdo se establece la siguiente distribución: Primer periodo: comprenderá desde el último día lectivo a la hora de salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 20 horas Segundo período que comprenderá desde el miércoles a las 20 horas hasta el ultimo día vacacional a las 20 horas.

Corresponderá a la madre el primer periodo en años pares y el segundo en años impares. Corresponderá al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares.

Todas las entregas y recogidas que no corresponda realizar en el colegio se harán en el domicilio materno.

Reanudación del turno de fin de semana: Le corresponderá al progenitor que no haya permanecido con la hija el último periodo vacacional

TERCERO.- Cuantía de la pensión de alimentos y concreción de los gastos extraordinarios.

La apelante Sra. Esperanza discrepa de la cuantía de la pensión mensual a favor de la hija y a cargo del padre y que la sentencia fija en 400 euros mensuales y abono de los gastos extraordinarios al 80% el padre y el 20% la madre mientras ésta no disponga de ingresos. Alega que con 400 euros solo se cubren los gastos escolares y la actividad de inglés y que la menor tiene asimismo otros gastos ordinarios que deberán ser cubiertos solo por ella; indica que los gastos escolares son de 264 euros/mes y el inglés 50/mes por lo que debe aumentarse la pensión hasta los 600 euros mensuales a cargo del padre.

El Sr. Fermín se opone a dicha petición alegando que los gastos escolares son por 10 meses, que él tiene obligación de abonar los extraescolares al 80% , que la actora tiene atribuido el uso de la vivienda de la CALLE000 de la que ambos son copropietarios El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' La sentencia pondera en el fundamento de derecho 'Tercero' las razones por las que considera que la pensión debe ser fijada en 400 euros mensuales y abono de los gastos extraordinarios en un 80% por el padre y un 20% por la madre proporción que será al 50% cuando la madre disponga de ingresos.

Antes de entrar en la revisión del material probatorio conviene fijar qué gastos han de ser sufragados con la pensión periódica mensual. Esta Sala viene distinguiendo los gastos ordinarios, los gastos extraordinarios y otros gastos derivados de actividades de formación extraescolares.

Los gastos ordinarios son los que se devengan por la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat, ( alimentación, vivienda, vestido y calzado, higiene, suministros, gastos de formación, farmacia habitual y otros asimilados) normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, que fueran previsibles o estuvieran ya previstos entre las partes. Entre estos gastos están los escolares/académicos, incluidos libros, material incluido el de verano, uniformes incluidas las mochilas, cuotas AMPA, salidas/excursiones para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y el comedor escolar, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica mensual.

Se consideran gastos extraordinarios, aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (prótesis, gafas, ortodoncia, plantillas, psicólogo, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos. Estos gastos extraordinarios, en tanto respondan a un criterio de urgencia, no deben ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados; fuera de los supuestos urgentes o vitales, deberán ambos progenitores comunicarse la previsión de gasto entendiéndose aceptado si en el plazo de diez no se cuestiona. Otra cosa es que existan divergencias sobre la necesidad de los tratamientos y dado que ello afecta a la salud de los hijos, debe ser previamente convenido el sometimiento a un concreto tratamiento, o en otro caso intentar un proceso de mediación o plantear la controversia en el ejercicio de la potestad parental.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de las hijos, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido expresamente sobre su realización y coste (por ejemplo, colonias de verano, clases de refuerzo o soporte especial, viajes de estudios optativos, actividades deportivas, aprendizaje de idiomas/ música/baile, masters), y de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no limite el sistema de guarda con uno u otro progenitor.

De un revisión del material probatorio se aprecia que 1.-La menor Julia nacida el NUM000 /2010, además de los gastos generales de alimentación, vestido y calzado, higiene y otros asimilados propios de los menores de su edad tienen los siguientes gastos de formación en el colegio DIRECCION001 por importe de 198 euros prorrateado en 12 meses ( periodicidad de la pensión) de acuerdo con los conceptos contenidos en el documento al folio 28, cuotas escolares curso 17-18 de la escuela ya que las cuotas por actividades complementarias y fundación son por diez mensualidades y el importe de comedor es 4 meses a 121€ y 6 meses a 153 €. Respecto de la madre no constan ingresos por el trabajo y el padre trabaja en Nissan con ingresos aproximados de 2000€/mes, rendimiento neto reducido de 39.851€ según Irpf de 2017 (folio 107). A juicio de la Sala, teniendo en cuenta lo anterior, que la actividad de inglés no puede ser incluida entre los gastos ordinarios, que existe un reparto muy similar de tiempo con la hija, así como que el uso de la vivienda ha sido atribuido a la Sra. Esperanza y ello tiene un componente económico que ha de ser valorado ( art 233-20, 7 CCCat) consideramos que la cantidad de 400 euros/mes para la hija responde a lo dispuesto en los arts, 237-7 y 237-9 del CCCat y debe ser mantenida así como también la proporcionalidad aplicable al abono de los gastos extraordinarios y extraescolares pactados acordada en la resolución apelada.



CUARTO.- Costas de la alzada y depósito.

La estimación del recurso aun en forma parcial, debido a la necesidad de precisar el régimen vacacional en beneficio de la hija y para evitar conflictos entre los progenitores, implica la no imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes ( art 398,2 LECivil) y la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ) En atención a lo expuesto F A L L A M O S ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña Esperanza contra la sentencia de 4/2/2019 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso 466/17 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al régimen de relación de vacaciones escolares respecto al que acordamos lo siguiente: Vacaciones escolares de verano. En defecto de acuerdo entre los progenitores se dividirán en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el primer día vacacional de junio a las 10 horas hasta el 15 de julio las 20 horas y desde el día 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 20 horas.

Segundo periodo: desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 1 de agosto a las 10 horas y desde el día 15 de agosto a las 20 horas, hasta las 20 horas del ultimo día vacacional en septiembre antes del inicio del nuevo curso escolar.

Corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares. Corresponderá al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares.

Las entregas y devoluciones se efectuarán siempre en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de Navidad. En defecto de acuerdo las vacaciones de Navidad se repartirán equitativamente entre ambos progenitores estableciéndose los siguientes periodos: Primer periodo. Comprenderá desde la hora de salida del colegio al inicio vacacional hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas.

Segundo período comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta la hora de entrada en las clases el día del reinicio del curso escolar.

Corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares, y corresponderá al padre primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares.

El día de Reyes se repartirá entre ambos progenitores de manera que el progenitor que no esté con la menor en el segundo periodo la recogerá a las 17 horas y estará con ella hasta las 20 :30 horas devolviéndola en el domicilio del progenitor a quien le corresponda al segundo periodo.

Vacaciones escolares de Semana Santa: Se repartirán por mitad y en defecto de acuerdo se establece la siguiente distribución: Primer periodo: comprenderá desde el último día lectivo a la hora de salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 20 horas Segundo período que comprenderá desde el miércoles a las 20 horas hasta el ultimo día vacacional a las 20 horas.

Corresponderá a la madre el primer periodo en años pares y el segundo en años impares. Corresponderá al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares.

Todas las entregas y recogidas que no corresponda realizar en el colegio se harán en el domicilio materno.

Reanudación del turno de fin de semana: Le corresponderá al progenitor que no haya permanecido con la hija el último periodo vacacional 2º No se realiza imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes y procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).