Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 777/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 179/12

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

MAGISTRADO PONENTRE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 777/2011

JUICIO Nº 1817/2010

En la Ciudad de Málaga a trece de abril de dos mil doce. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (250.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso DESARROLLOS Y RENDIMIENTOS INMOBILIARIOS SL que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendido por el Letrado D. SANTIAGO GOMEZ PEREZ-MUÑOZ. Es parte recurrida CP DEL EDIFICIO DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. BELEN AURIOLES RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. OLGA PARDO TORRES, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24/2/11, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora doña MARTA GUERRERO- STRACHAN PASTOR, en nombre y representación de DESARROLLOS Y RENDIMIENTOS INMOBILIARIOS SL. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10/4/12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Desarrollos y Procedimientos Inmobiliarios S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega que ha sido reconocido por todas las partes que la entidad recurrente no es la causante de las humedades, y que la misma padece una serie de humedades pendientes de arreglo. Y por el Juzgado se ha considerado que no ha resultado probado la causa de los daños. Ante la imposibilidad de determinar el origen de la filtraciones y la existencia de un tercero perjudicado, debe entenderse la existencia de una solidaridad impropia entre los eventuales causantes del daño. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, con imposición al demandado de las costas de primera instancia.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, conviene destacar que el órgano de apelación tiene plenas facultades para valorar la prueba con absoluta independencia de lo que haya resuelto el juzgador de primer grado, porque la apelación es un recurso ordinario que permite con plenitud jurisdiccional un "novum iuditium", como vienen declarando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 6/2002, de 14 de enero , y las que cita) y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 8 mayo, 8 octubre y 7 diciembre 2001), sin que el juzgador "ad quem" de la apelación tenga más límites respecto de lo juzgado en primera instancia que los derivados del efecto devolutivo del recurso ("tantum devolutum "quantum" apellatum") y prohibición de la "reformatio in peius".

Teniendo en cuenta lo anterior, del examen de la declaración de los testigos ( administradora de la Comunidad y conserje) se deduce claramente, que, al ser un edificio escalonado, y tener el apartamento nº NUM000 tres alturas, las filtraciones por la pérgola y la piscina, siempre las sufriría el mismo apartamento NUM000 . Luego la construcción de la pérgola y el desagüe de la piscina, se tienen que descartar como causa de las filtraciones. Se añade otro dato fundamental, y es que el conserje reconoció que las filtraciones sobre el apartamento nº NUM001 existían incluso cuando se compró, y antes de que se hiciera el cuarto de plancha del piso superior. Luego esta obra del cuarto de plancha, también habría que descartarlo. Queda otro elemento importante como causa posible de las filtraciones que son las jardineras. Que de las fotografías aportadas en las actuaciones se observa que forman parte de las fachadas, teniendo el carácter de comunitarias.

Por lo tanto nos queda el tema de las terrazas, tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. de la Coruna de fecha 9 de julio de 2008 , "De la literalidad del artículo 396 del Código Civil , que describe los elementos comunes de un edificio, resulta el carácter común de las cubiertas, función que no cabe duda que en este caso cumple la terraza que se describe como parte integrante de la vivienda de la demandada, ya que la misma proporciona protección estanca a parte de lo edificado. La naturaleza mixta de dicho elemento común (cubierta del edificio constituida por material pisable), que se constituye como de aprovechamiento exclusivo en beneficio de los propietarios de los pisos, y, por otra parte, su condición de cubierta del inmueble, ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento (obras de conservación y obras de reparación derivadas del uso de la terraza ) y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, como las de impermeabilización, cambios de desagües, etc., siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991 , 17 de febrero de 1993 y 17 de diciembre de 1997 , recogidas en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales ). La misma doctrina se aplica cuando la consideración de las terrazas sea la de elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las mismas si constituyen cubierta del edificio ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993 ). Dicha doctrina ha sido recogida también en anteriores resoluciones de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial, entre ellas, las de 7 de noviembre de 2001, 13 de diciembre de 2004 , y 18 de mayo de 2006 , en las que se señalaba: "si bien en la relación que contiene el artículo 396 del Código Civil , tras la redacción dada por la Ley 8/1999 , se mencionan las terrazas como elementos comunes del inmueble, ya doctrina y jurisprudencia venían considerando su inclusión con tal carácter, dentro de la categoría de "cubierta", definida como aquel elemento común que limita el edificio por la parte superior, que cumple una función divisoria o de separación que sirve para la parcelación cúbica en pisos o locales, cubriendo o tapando el piso superior, de manera tal que si la misma está construida con tejas, no pisable, se la llama tejado y si es pisable se denomina terrado, terraza o azotea y, en este sentido, las terrazas de los pisos superiores son cubiertas del piso inmediato inferior, y de esta forma, sin ánimo exhaustivo, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1970 , 22 de diciembre de 1978 , 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 17 de junio de 1988 , 18 de julio de 1989 , 10 de febrero de 1992 , 17 de febrero de 1993 , 3 de febrero de 1994 , 29 de julio de 1995 entre otras muchas (...). Y, que "el carácter privativo o común de las terrazas litigiosas no era determinante a los efectos pretendidos en el proceso, que en el presente caso son las reparaciones necesarias de las terrazas para que no sigan produciéndose filtraciones que afectan al bajo del cual las terrazas constituyen la cubierta, siendo ello así porque las filtraciones no se producen como consecuencia del uso inadecuado de las terrazas , sino de importantes defectos constructivos que no pueden ser atribuidos a los propietarios de los pisos primeros, y porque, como queda dicho, las terrazas son la cubierta del bajo del inmueble. Esto último determina que, al igual que ocurre con todos los elementos estructurales de un edificio aunque se encuentren dentro de un piso o local privativo, haya que atender, cuando se trata de afrontar la realización de obras, no al carácter del elemento en que tienen que ser realizadas sino al de dichas obras. En este sentido, se expresa igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 , cuando señala: "Cierto es que la superficie de la terraza , en tanto que espacio aprovechable, disfrutan sólo los propietarios que pueden acceder a ella, en cambio en su función estructural, de elemento de cubrición del edificio, es claro que la terraza cubierta actúa en la práctica en beneficio común, y más, defiende del agua de lluvia a los que están debajo. En ese sentido, parece evidente que en cuanto la obra gruesa del elemento arquitectónico, tela asfáltica y material de sostén, beneficia a todos, todos deben costear su reparación, y la sentencia recurrida sería en el peor de los casos, radicalmente injusta, en lo que condenó explícita e implícitamente a pagar las obras de reparación que exceden de la mera sustitución o reparación de la superficie de rasilla cerámica".En este mismo sentido se argumenta, en síntesis, en la sentencia de 13 de mayo de 2005 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial : "El que la terraza sea un elemento privativo no conlleva que deba entenderse que todas las reparaciones que deban hacerse en la misma, cualquiera que sea su importancia, amplitud o intensidad, tengan que ser sufragadas exclusivamente por el propietario de esa vivienda, pues sobre el particular, con el fin de evitar filtraciones a los pisos o locales situados en plano inferior, existe una doctrina prácticamente unánime. A) Si la terraza tiene la consideración de elemento común, debe tenerse en consideración que ya la sentencia de 16 de noviembre de 1.979 de la Sala Segunda de la extinta Audiencia Territorial de La Coruña estableció que debe considerarse que tales cláusulas son contrarias a normas de derecho necesario, que impone a la Comunidad las reparaciones que afecten a elementos estructurales ( artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción vigente a la fecha). Por ello "salvo que las reparaciones guarden relación al mero disfrute o uso exclusivo, las demás reparaciones serán a cargo de la comunidad". Esta línea doctrinal es seguida por la Audiencia Provincial de La Coruña en su sentencia de 26 de enero de 1.991 (, que resolvió que la obligación del propietario se limita a reparar la superficie de la terraza , "su capa de pavimento o baldosín", pero no "respecto de lo que está debajo, o sea, de la capa de tela asfáltica, de la que incluso se puede decir que ya no es terraza , sino que forma parte de las cubiertas generales del edificio, de la misma forma que la pintura y capa de cal de la cara interna de los muros, incluso los maestros, es privativa de cada piso o local, pero en cuanto se profundiza nos encontramos con el muro propiamente dicho, elemento común indiscutible"; para concluir que el propietario deberá reparar ese baldosín, pero ha de ser la comunidad quien conserve los restantes elementos, como la tela asfáltica, etc". Esta misma sentencia señala más adelante: "B) Se ha planteado que esta doctrina no es aplicable a aquellos supuestos, como el presente, en que la terraza o piso del patio de luces tiene el carácter de elemento privativo. Sin embargo, y como se dijo, lo importante no es carácter privativo o común de esa zona, sino que debe entenderse que cuando se afecta a elementos estructurales, cuya reparación o reposición se hace precisa, excede de las obligaciones del titular dominical del espacio privativo. Así se establecía en la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 26 de enero de 1.991 , pues no puede entenderse que la totalidad de la placa sobre la que se asienta esa terraza o patio sea propiedad del titular de la vivienda".

Teniendo en cuenta el criterio anteriormente expuesto, y las exclusiones sobre las diversas causas especificadas con anterioridad, según el informe pericial, dada la localización de los daños y la duración de las filtraciones, que llevan aproximadamente 15 años, la causa es la rotura de la capa asfáltica de las terrazas. Siendo, por tanto, e obligación de la comunidad realizar las obras de reparación necesarias en la terraza de la vivienda apartamento NUM000 para evitar las filtraciones en la vivienda del actor. Obras que no podrán superar el importe de 2.707 € sin IVA, tal como se puso de manifiesto en el acto del juicio.

Y acreditada la causa de la filtración, concurren los requisitos del artículo 1902 del Código Civil , para la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados que han sido valorados en la cantidad de 1213 €.

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso y consecuentemente la estimación de la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Desarrollos y Procedimientos Inmobiliarios S.L., condenando a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 a realizar las obras de reparación necesarias en la terraza de la vivienda apartamento NUM000 para evitar las filtraciones en la vivienda del actor. Obras que no podrán superar el importe de 2.707 € sin IVA.E indemnizar a la entidad actora por los daños y perjuicios ocasionados en la cantidad de 1213 €. Cantidades que devengaran intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

TERCERO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Desarrollos y Procedimientos Inmobiliarios S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella, se debe revocar la citada resolución y dictar otra por la que:

Estimando la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Desarrollos y Procedimientos Inmobiliarios S.L., se condena a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 a realizar las obras de reparación necesarias en la terraza de la vivienda apartamento NUM000 para evitar las filtraciones en la vivienda del actor. Obras que no podrán superar el importe de 2.707 € sin IVA.E indemnizar a la entidad actora por los daños y perjuicios ocasionados en la cantidad de 1213 €. Cantidades que devengaran intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

Todo ello sin hacer mención expresa sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.