Sentencia CIVIL Nº 18/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 355/2018 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00018/2020
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2015 0000712
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000351 /2015
Recurrente: Simón
Procurador: BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN
Abogado: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ CONCHOUSO
Recurrido: GESCOM MARKETING, S.L., Valeriano , MINISTERIO FISCAL, Victoriano , RACORD 22.1, S.L.
Procurador: , , , , DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
Abogado: , Valeriano , , , CHRISTIAN DIAZ DELGADO
S E N T E N C I A
Nº 18/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000351 /2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2018,
en los que aparece como parte apelante afectada por la calificación, Simón , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN, asistido por el Abogado D.
MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ CONCHOUSO, y como parte apelada en rebeldía GESCOM MARKETING, S.L.,
ADMINISTRADOR CONCURSAL Valeriano , demandada-apelada MINISTERIO FISCAL, Victoriano , RACORD
22.1, S.L. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, asistido por el
Abogado D. CHRISTIAN DIAZ DELGADO, sobre pieza calificación

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 28-03-18, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil GESCOM MARKETING, S.L.

2. Determino como personas afectadas por la calificación a Simón y a Victoriano , en su condición de administradores de derecho.

3. INHABILITO a Simón y a Victoriano durante un período de DOS y CINCO A NO S, respectivamente, para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Simón y Victoriano tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5. Condeno a Simón y a Victoriano a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

6. Condeno a Victoriano al pago total de los créditos que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

7. Condeno a Simón al pago de la mitad de los créditos que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

8. Con condena en costas a las partes que se hubieran opuesto a su estimación.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Simón se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil declaró culpable el concurso de GESCOM MARKETING,S.L., por varias causas encuadrables en el art. 164.2.1º y en los tres primeros apartados del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento en la llevanza de contabilidad de la mercantil deudora, incumplimiento del deber de colaboración con el administrador concursal al no haberle facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, incumplimiento en solicitar el concurso y la falta de formulación de las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Declaró como personas afectadas por la calificación a quienes fueron administradores de la sociedad concursada, don Simón y don Victoriano , a los que inhabilitó a dos y cinco años respectivamente en atención a la gravedad y variedad de las causas de calificación estimadas, les condenó a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa, y a responder personalmente de la cobertura del déficit patrimonial que resultara de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, a don Victoriano al pago total y a don Simón al pago de la mitad de los créditos que nos resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

Don Simón , persona afectada por la calificación, apeló la sentencia, suplicando su revocación.

Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal y la mercantil Racord 22.1,S.L. en sus respectivos escritos de oposición, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Pues bien, en el recurso de apelación formulado, se alega errónea valoración de la prueba practicada, por cuanto que don Simón en escritura de fecha 10 de febrero de 2014 vendió todas sus participaciones sociales a don Victoriano , constituyéndose la sociedad en unipersonal, siendo su administrador único desde tal momento don Victoriano , por lo que alega el recurrente que no pueden serle atribuidas las causas de culpabilidad que se admiten en la sentencia apelada para declararle persona afectada por la calificación.

Cabe destacar que en la sentencia apelada a él se le exonera de responsabilidad de la causa de falta de solicitud de la presentación del concurso del art. 165.1.1º de la LC, al datar el juzgador a quo la situación de insolvencia de la concursada en el mes de junio de 2015, cuando ya no era administrador don Simón .

Pues bien, consta la declaración de concurso necesario de la entidad GESCOM MARKETING,S.L. por auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2015, cuando era administrador único don Victoriano , habiendo cesado como administrador el aquí parte apelante, tal como vimos, el 10 de febrero de 2014, no habiéndose presentado en ese momento las cuentas anuales del ejercicio 2013 de la entidad GESCOM MARKETING,S.L., lo que podía hacerse dentro del primer trimestre del año 2014.

Constan certificaciones de la Agencia Tributaria y de la Tesorería de la Seguridad Social solicitado por don Simón de que en la fecha de la venta de sus participaciones sociales y cese como administrador, la entidad GESCOM MARKETING,S.L. se encontraba al corriente de sus obligaciones tributarias, no teniendo pendiente ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social.

Por otra parte, la Asesoría Ramilo y Botana, S.L. informa al Juzgado, en contestación al oficio remitido, que dicha asesoría llevó a cabo la contabilidad de Gescom Marketing,S.L. hasta finales del año 2013, que dejó de hacerlo por el continuo y reiterado impago de sus honorarios, habiendo requerido verbalmente en diversas ocasiones a don Victoriano al pago de los mismos. Y a pesar de que esta asesoría en la actualidad no dispone de documentación fiscal, laboral o contable de esta empresa, por haberla entregado al administrador único de la misma, una vez revisadas copias de los documentos de cotización, TC-2 de la TGSS y del modelo 390 del resumen anual del IVA enviados a la AEAT, que en su día fueron presentados en cumplimiento de las obligaciones laborales y fiscales de la sociedad, ahora en concurso, puede informar de qué dicha empresa tenía más de veinte trabajadores de media en el ejercicio 2013 y que su facturación en el ejercicio 2013 aumentó con respecto al ejercicio 2012.

Así, de las únicas cuentas presentadas de la entidad en concurso, las correspondientes al ejercicio 2012, resulta que el total del patrimonio neto y pasivo asciende a 208.813,74 euros, con una cifra de negocios de 592.535,52 euros, siendo el gasto de personal de 308.383,85 euros y aprovisionamientos 220.004,21 euros; de la cuenta de pérdidas y ganancias el resultado del ejercicio fue de 414,62 euros.

A partir de dicho momento, a consecuencia de la crisis económica que se inició a finales del año 2007, lo que supuso una disminución importante del nivel de actividad en el sector de la construcción y promoción, produjo una importante disminución de la actividad comercial de la entidad Gescom Markting,S.L., lo que dio lugar al cierre de sus oficinas a finales del año 2015.

Por último, los cuatro pagarés entregados a la mercantil Racord 22.1,S.L. en pago de suministros fueron expedidos el 29 de enero de 2014, con vencimientos 26 de febrero, 26 de marzo y 28 de abril de 2014, suscritos por don Victoriano , sin que conste que don Simón interviniese en las negociaciones previas a su libramiento, ni tan siquiera que tuviese conocimiento de los mismos. Dichos efectos fueron impagados a su vencimiento, lo que dio lugar al juicio cambiario 416/14 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, dando lugar al despacho de ejecución de título judicial, resultando infructuosa para su cobro.

Pues bien, la importancia que tiene la contabilidad es obvia, de ahí que el art. 164.2.1º LC norme que, en todo caso, sin necesidad de concurrir dolo o culpa grave, se calificará el concurso como culpable cuando existan irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, exigencia legal que conecta con el principio contable de la imagen fiel. Pero lo cierto es que en el presente caso consta acreditado que se llevó a cabo la contabilidad de la entidad hasta finales del año 2013, que dejaron de llevarse, tal como reconoce la asesoría encargada de su elaboración, ante el continuo y reiterado impago de sus honorarios, habiendo requerido verbalmente en diversas ocasiones a don Victoriano a su abono, sin que lo hiciese. De tal modo, no puede tal causa ser imputada al aquí recurrente, cuando a principios del año 2014 transmitió todas sus participaciones sociales a don Victoriano , que continua a partir de dicho momento como administrador único de la sociedad Gescom Markenting,S.L..

Por otra parte, las únicas cuentas anuales presentadas de la referida sociedad fueron las correspondientes al ejercicio 2012, no habiendo transcurrido, cuando cesó en el cargo de administrador don Simón , el plazo de presentación de las del ejercicio 2013. En estas circunstancias tampoco puede declarase al aquí parte apelante como persona afectada por la calificación, culpable por la presunción iuris tantum del art. 165.1.3º de la LC.

Precisamente con la falta de llevanza de la contabilidad y la formulación de cuentas anuales de los últimos ejercicios se omitieron por quien era su administrador único las obligaciones de actuar con la diligencia de un ordenado empresario.

El art. 25 del Código de Comercio establece la obligación de llevar una contabilidad ordenada. Y el art. 34.2 proclama igualmente que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales.

El carácter informador, que deriva de toda contabilidad y justifica su carácter obligatorio, viene acompañado, como exigencia ineludible a la finalidad pretendida, del requisito de la fiabilidad (imagen fiel), esto es que no se halle alterada, de manera que oculte o enmascare la real situación de la persona física o jurídica obligada a su llevanza, pues de otra manera se estaría transmitiendo al mercado y a los operadores internos mensajes falsos o inexactos sobre su estado patrimonial y financiero.

Este deber de información, desde la perspectiva externa, viene acompañado de un deber adicional, y no por ello menos importante, de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil del domicilio social, a las que puede acceder cualquier persona para adoptar decisiones de transcendencia económica, con respecto a la sociedad mercantil depositante con la que se relacione o pretenda entablar relaciones jurídicas ( arts. 279 y 281 LSC)'.



TERCERO.- Por último, respecto de la presunción de dolo o culpa grave prevista en el art. 165.1.2º LC, incumplimiento del deber de colaboración con el administrador concursal al no haberle facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, debe destacarse que tal causa solo es contemplada en el dictamen del Ministerio Fiscal, y se encuentra en relación con el art. 42 LC que regula los deberes de colaboración e información del deudor, que extiende a sus administradores, liquidadores y apoderados y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, estableciendo en su apartado 1: 'El deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.' Por su parte el artículo 45, referido a los libros y documentos del deudor señala en su apartado 1: 'El deudor pondrá a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.'.

Pues bien, don Victoriano se encuentra en situación de rebeldía procesal, quien fue administrador único de la sociedad desde el 10 de febrero de 2014, y no se motiva en qué no colaboró don Simón para poder apreciar tal presunción, cuando la administración concursal ni tan siquiera contempla en su informe tal presunción de culpabilidad, y se intenta justificar en la propia actuación del administrador único, don Victoriano , en la falta de llevanza obligatoria de cuentas y libros de la sociedad concursada en los últimos ejercicios.

En definitiva, la sentencia apelada, en las circunstancias expuestas, debe ser revocada, absolviendo nosotros a don Simón de las pretensiones contra él ejercitadas, al no concurrir en el mismo los supuestos apreciados de culpabilidad para la calificación del concurso que se aprecian respecto a don Victoriano .



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva que no se haga expresa imposición de las costas originadas en la alzada a ninguna de las partes ( art. 398 LEC). Respecto de las de primera instancia, tampoco hacemos expresa imposición en las relativas del codemandado don Simón dadas las especiales circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, la que revocamos, en el sentido de absolver al codemandado don Simón de las pretensiones contra él ejercitadas, todo ello, sin hacer expresa expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias. Mantenemos el resto de sus pronunciamientos.

Acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.