Sentencia CIVIL Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 465/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 465/2019 - AUTOS Nº 346/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 180/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a doce de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 465/2019, dimanante de los autos con número
346/2018. Interpone recurso Dª María Dolores , representada por la Procuradora Dª María Luisa Labella
Medina. Comparece como apelado D. Gonzalo , representado por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de mayo de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda : '1º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Labella Medina en nombre y representación de DOÑA María Dolores , debo acordar y acuerdo en interés del menor la modificación de las medidas adoptadas en los autos nº 1292/13 de este Juzgado en lo siguiente: Única.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se establece el régimen de visitas paterno filial consistente en: durante un plazo de seis meses el padre podrá estar con el menor el tercer sábado de cada mes desde las 12'00 a las 18'00 horas, con recogida y entrega en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad y una vez transcurrido dicho período de tiempo y siempre que no exista un informe desfavorable de dicho Servicio se establece un régimen de visitas el tercer fin de semana de cada mes desde las 12'00 horas del sábado a las 18'00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y en verano los meses de Julio y Agosto por quincenas alternas. Con recogida y entrega del menor en el domicilio materno.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar a fin de que dispongan lo necesario.

No se hace expresa condena en costa'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda presentada en nombre de Dª María Dolores , con la que se pretendía la suspensión del régimen de visitas otorgado a D. Gonzalo con su hijo menor Jorge , basándose en el incumplimiento del mismo desde que fue establecimiento originalmente con efectos desde el 19 de marzo de 2012, si bien se establece, en beneficio del menor, el régimen que se consigna en los antecedentes.

La demandante de modificación de medidas recurre en apelación considerando que no se han valorado correctamente todas las circunstancias y que incurre en error en la valoración de la prueba. Insiste la apelante en que a partir de noviembre de 2015, el padre interrumpió las visitas y no ha vuelto a ver al menor ni a ponerse en contacto con la madre, incumpliendo la sentencia de modificación de medidas dictada el 16 de abril de 2015 también en lo relativo al impago de la pensión de alimentos, por lo que concluye que no existen lazos afectivos, por la inexistencia de contactos entre los 4 y 8 años que ahora tiene el menor, ocasionándole un daño emocional y moral. Sostiene igualmente que informe psicosocial describe una escena idílica que no representa en absoluto la realidad de una relación paterno filial inexistente; que el menor está experimentando tensiones que le influyen negativamente; y que lo que se califica de oposición por su parte no responde sino a una preocupación razonable por su hijo y no se opone a las relaciones paterno filiales, pero sí a que no se establezcan de forma gradual y progresiva para evitar daño emocional al menor, y pone el énfasis en que el padre ha estado recibiendo tratamiento psiquiátrico por depresión.

Interesa que se establezca un régimen de visitas tutelado en el Punto de Encuentro Familiar y apoya su pretensiones en un informe psicológico que no se admitió por la sala, aunque también apunta que el niño ya tiene su vida organizada y que los sábados por la mañana desarrolla actividades con un grupo de scouts, y reputa infringidos por aplicación indebida e incorrecta del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo de la Constitución Española. Y termina solicitando que se establezca un régimen de visitas en los siguientes términos: ' que en un principio los contactos deben ser en presencia de mediadores o vigilados por un psicólogo/a designado por el juzgado y/o por algún representante del equipo técnico (psicosocial) del Juzgado ya que el niño no conoce a su padre y debe ir adaptándose poco a poco a la presencia paternal. Posteriormente estos encuentros podrán llevarse a cabo sin la presencia de los mismos, y progresivamente aumentar el régimen de visitas en diferentes contextos, siempre que el desarrollo de los vínculos afectivos entre padre e hijo sea adecuado y positivo para el menor, introduciendo finalmente la pernocta hasta normalizar el régimen de visitas; o de forma subsidiaria, consistente en que durante un plazo de ocho meses el padre podrá estar con el menor el tercer sábado o domingo de cada mes desde las 12 a las 14 horas desarrollándose de forma tutelada en el Punto de Encuentro Familiar de Granada, y una vez transcurrido ese periodo de tiempo y siempre que no exista un informe desfavorable de dicho Servicio, se establece un régimen de visitas consistente en que durante un plazo de ocho meses el padre podrá estar con el menor el tercer sábado o domingo de cada mes desde las 12:00 a las 18:00 horas, con recogida y entrega en el punto de encuentro Familiar de esta Ciudad y una vez transcurrido dicho período de tiempo y siempre que no exista un informe desfavorable de dicho Servicio se establece un régimen de visitas más amplio hasta normalizarlo con la pernocta con recogida y entrega del menor en el domicilio materno'.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia, y se opone igualmente el apelado poniendo el énfasis en que ha sido la madre la que ha puesto empeño en privarle del derecho de visitas y de relación con su hijo, teniendo interés que identifique la figura paterna con su actual pareja.



SEGUNDO.- Tal y como se pone en evidencia en el escrito de oposición al recurso de apelación del apelado, ha de considerarse desistida a la apelante de su pretensión inicial de suspensión del régimen de visitas, limitándose la impugnación al establecimiento de unas pautas distintas en la progresividad de la recuperación de las relaciones paterno filiales que se establecen en la sentencia apelada sobre la base del informe psicosocial.

En este sentido, hemos de constatar que nos encontramos en el marco de un procedimiento de modificación de medidas y que, con arreglo a la jurisprudencia de la que se hace la sentencia del Tribunal Supremo número 211/2019 de 5 abril, la redacción actual del art. 90.3 CC, con arreglo al cual 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.', viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto ( STS 346/2016, de 24 de mayo ).

En esta misma sentencia se establece la trascendencia del informe emitido por el equipo psico-social, y por otra parte, dado que la cuestión planteada atañe a la importancia de las relaciones paterno-filiales y a la eventualidad de la recuperación de las mismas cuando se han visto interrumpidas por un motivo u otro, nos parece oportuno traer a colación que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 2013, 'el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea '. En ello abunda la nueva redacción dada al art. 2 de la L. O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dada por L. O. 8/2015 de 22 de julio, según la cual, se priorizará la permanencia del menor, '... en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor' e incluso, cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre cualesquiera otras.

Se asume a nivel legislativo y jurisprudencial, por tanto, que el mantenimiento de las relaciones paterno-filiales a través de un régimen de visitas o comunicación cuando ha mediado una ruptura familiar constituye una medida esencial beneficiosa para el menor y un derecho inalienable del mismo, del que sólo debe privarse, precisamente, cuando quede claramente justificado que no obtiene beneficio alguno de dicho contacto y que le perjudica; habiendo de considerarse que ese derecho no decae, incluso, cuando ha mediado, como ha sido el caso, una separación prolongada entre padre e hijo, porque siempre merece ser valorada la conveniencia de la recuperación de los vínculos afectivos entre padres e hijos y, por extensión, con el entorno familiar.

En este caso, concurre esa interrupción del contacto entre padre e hijo que puede reputarse de incumplimiento achacable al progenitor, al menos, en la medida en que si se encontró con obstáculos impuestos por la madre, como aduce, no intentó solventarlos requiriendo el auxilio judicial; pero la propia apelante viene a asumir que no se trata de una persona incapacitada para el ejercicio de los deberes que implica la patria potestad, como resulta del informe psicosocial, puesto que desiste de la suspensión definitiva o temporal del régimen de visitas.

En este contexto, siendo muy de destacar a favor de la apelante que ha sabido educar a su hijo, a pesar de la ausencia de la figura paterna, en valores positivos sin negatividad ni desconocimiento de quien es su verdadero padre, a pesar de convivir con su actual pareja y otro hijo, tal y como resulta de la evaluación del informe psicosocial, lo que no puede asumirse es la desacreditación de este informe con el argumento de que describe una escena idílica cuando relata el encuentro cordial y cariñoso entre padre e hijo, puesto que se enmarca esa anécdota en una valoración seria y pormenorizada de ambos progenitores y del menor, constatando la pervivencia de afectividad entre padre e hijo, la predisposición favorable de ambos a recuperar el contacto y la ausencia de incapacidades o conductas paternas que puedan perjudicar al menor, por lo que acierta la sentencia apelada en atenerse al interés del menor al acoger el establecimiento del régimen de visitas recomendado, de carácter progresivo y con prudentes pautas temporales y sometimiento a informe de seguimiento por los técnicos del Punto de Encuentro Familiar para pasar de las visitas sin pernocta a las estancias con pernocta y períodos de vacaciones escolares, y ninguno de los argumentos impugnatorios del recurso de apelación merece ser acogido, puesto que no encuentra la sala motivos para establecer condicionantes adicionales, que no se justifican según el informe antedicho, y que interferirían claramente en la espontaneidad de la relación paterno-filial.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª María Dolores , se confirma la sentencia 320/2019. de fecha 29 de mayo de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Granada, con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, en el plazo de 20 días y, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta días, según lo establecido en el Real Decreto 16/20 artículo 2.2 y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 038619, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 180/20 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA