Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 131/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00183/2016

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

NNL

N.I.G.16078 41 1 2015 0001540

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CUENCA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000334 /2015

Recurrente: Nicanor

Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO

Abogado:

Recurrido: Delfina

Procurador: SUSANA MELERO DE LA OSA

Abogado: JOSE ANDRES CUEVAS MORANTE

Rollo de apelación num.131/2016.

Juzgado de Primera Instancia num.2 de Cuenca.

Procedimiento JUICIO VERBAL 334/15

S E N T E N C I A Nº 183/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

Magistrados:

D. ERNESTO CASADO DELGADO

D. JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ

En Cuenca, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta Ciudad de Cuenca, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.131/2016, los autos de JUICIO VERBAL 334/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.2 de Cuenca, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Nicanor , representado por la Procurador Sra.González Álvaro y defendido por el Letrado Sr.Andrés Severi de Andrés Martín; siendo apelada la demandante Dª. Delfina , representada por la Procuradora Sra.Melero de la Osa y asistida por el Letrado Sr.Cuevas Morante; y Ponente el Iltmo.Sr.D.JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ; y, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Cuenca, con fecha 14 de Octubre de 2015, se dictó Sentencia en los autos de juicio Verbal num.334/2015 , cuyo Fallo literalmente dice así: 'Que estimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Dª.Susana Melero de la Osa, en nombre y representación acreditadas de Dª. Delfina contra D. Nicanor , debo declarar y declaro: Haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la CALLE000 (actual CALLE001 ), numero NUM000 , planta NUM001 , piso NUM002 de Cuenca, condenando al demandado a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la referida demandante, con el apercibimiento de que en el caso de no verificarlo voluntariamente se procederá a su inmediato lanzamiento en la fecha señalada al efecto y con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el demandado, en la forma que es de ver, que fue admitido a trámite y el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Tramitado el recurso, se designó ponente y señaló para votación y fallo el 18 de Octubre.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado se alza contra la sentencia de instancia que estima la demanda de desahucio por precario alegando, en esencia, inadecuación del procedimiento por no tratarse de una finca cedida en precario en sentido estricto que es el determinado en el art.1740 Cc (Comodato), falta de legitimación activa - al impugnar el título propiedad de la vendedora de quien adquiere la actora- y falta de legitimación pasiva -por corresponder la propiedad del inmueble a los hijos del demandado-.

La apelada rechaza que se pueda plantear directamente en apelación la inadecuación del procedimiento, que no fue propuesta en la instancia, por causarle indefensión; mantiene la suficiencia del título presentado con la demanda, por falta de prueba de la impugnación del título de su vendedora; y, finalmente, que el ocupante físico del piso propiedad de la demandante (1º Izquierda) es el demandado y que sus hijos son propietarios del 1º Derecha.

SEGUNDO.- El primero de los motivos se encuentra tempranamente abocado al fracaso, sin que esta Sala pueda compartir el criterio restrictivo que pretende el recurrente sobre el ámbito del juicio de desahucio por precario. El juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- pues no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario; y desde luego que con carácter inicial debemos plantear la idoneidad del procedimiento entablado para la resolución de su objeto. Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2010 (recurso 792/2007 )El art.250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto de precario, vigente la nueva Ley de Enjuiciamiento. Dice la Sentencia de esta Sala del 30 de Octubre de 2013 (recurso 97/2012 )Recordar, como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho',con cita de la SAP Barcelona, sec. 13ª, de 14 de junio de 2007 que afirma que 'siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción'.

En el mismo sentido la más reciente SAP de Madrid, sección 13, del 23 de junio de 2016 (Recurso: 526/2015 ) que sostiene queEs criterio de esta Sala el de la adopción del concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título', lo cual comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario contra los simples ocupantes.

Ciertamente, existía una jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes, postura seguida en la sentencia recurrida; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento' (que también podría ser apreciada de oficio), lo que supondría tanto, como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria-, (b) otras, como las Secciones 4 y 13 de esta Audiencia, mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La primera interpretación es la minoritaria, la segunda, claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, ofreciendo la apelante muestra de ello, pero es más cierto que muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , y las que se dirán, entre otras).

Por todo ello decae el motivo, siendo adecuado este procedimiento para resolver la cuestión planteada: si merece acogimiento la pretensión del demandante desahuciar al ocupante de una vivienda, que entró en ella sin su consentimiento cambiando la cerradura. Otra cuestión será determinar si concurren los requisitos para que pueda prosperar la acción ejercitada, que se analiza en el siguiente fundamento.

TERCERO.- Para que prospere la acción de desahucio por precario ejercitada por la demandante deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute); 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna; y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga en precario - posesión material- una finca, lo que supone el disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real.

La demandante acredita suficientemente su propiedad, a los efectos de este procedimiento, aportando con la demanda la escritura de compraventa de 16 de Julio de 2014 de quien aparece como legataria del inmueble; apoyada por la testifical depuesta. Pese a las alegaciones del recurrente consta a los f.38 y 39 de autos, en la escritura de compraventa de 16 de Julio de 2014, título de propiedad de la demandante por compraventa del piso, cómo el Notario de Humanes señala como titulo de la vendedora Eva María quele pertenece en pleno dominio, con carácter privativo, por herencia de doña Elisabeth y don Celestino (...) según consta en el cuaderno particionalde fecha 9 de febrero de 1987(que no se ha aportado a autos). Es decir, que sí existe cuaderno particional de la herencia de Elisabeth y se entregaron los bienes a los legatarios. Además, no cabe impugnar este título cuando quien lo hace pretende hacer valer otro idéntico: la escritura de compraventa del inmueble que sus hijos han adquirido de quien finalmente trae causa de la misma causante y del mismo título, el legado a favor de Gines en el testamento otorgado por Elisabeth (ff.44 y ss.). No hay que olvidar que en el procedimiento han depuesto ambas vendedoras, Eva María y Pura -que además han descrito suficientemente la identificación del inmueble-, que apoyan absolutamente la versión de la demandante. Por su parte, el demandado no aporta título alguno de propiedad de la parte izquierda de la vivienda y el testigo que comparece, esposo de una de sus hijas, no aparece como propietario ni comprador (por más que pudiera haber estado presente en el acto de otorgamiento de la escritura de 14 de Octubre de 2002). Es decir, no enfrentamos dos títulos posesorios; solo existe uno, el que nace del derecho de propiedad. Y la mera impugnación del derecho del que trae causa la propiedad de la demandante (por no existir adjudicación del legado por los herederos) se revela insuficiente si la parte pretende hacer valer la adjudicación al otro legatario ( Gines ), comparecen las vendedoras de ambos inmuebles para referir la adquisición del mismo en pro indiviso primero, y no consta la impugnación por falta de adjudicación de la herencia y pago de los legados por quien acredite un interés legítimo como heredero de Leoncia (no existe prueba de su premoriencia y que heredara sus bienes su madre Antonieta , pues la mera testifical de un testigo es insuficiente por ser una cuestión fácilmente acreditable documentalmente).

Por otra parte, como señala la juez a quo, del conjunto de la prueba practicada en autos queda suficientemente acreditado cómo la primera planta del edificio sito en la CALLE001 num. NUM000 de Cuenca que fue legada inicialmente por mitad -en pro indiviso- a Eva María y Gines se dividió en dos partes por sus propietarios, habiendo adquirido la demandante la izquierda y los hijos del demandado la derecha (pues así lo declaran sus transmitentes Eva María y Pura ), sin que las manifestaciones del esposo de una de las compradoras pueda desvirtuar tal extremo, pues nadie puede transmitir más de lo que tiene. Por ello decae también la excepción opuesta, primero porque el único ocupante del inmueble de la actora sin derecho alguno es el demandado, que no niega la ocupación ni esgrime título para ello; y, segundo porque de sus hijos -que no han tenido intervención alguna en el procedimiento y por ello a salvo de su derecho- solo se acredita la propiedad sobre la parte derecha del piso, pese al tenor del título.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia apelda en todos sus extremos.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas al apelante conforme con el art.398 LEC , con pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Cuenca de 14 de Octubre de 2015 en autos de juicio verbal num.334/2015; que confirmamos íntegramente.

2.- Imponemos las costas del recurso a los apelantes; con pérdida de depósito hecho para recurrir.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma ordenada por el art.248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.