Sentencia Civil Nº 184/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 236/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 184/10 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José María Magaña Calle

D. José María Morillo Velarde Pérez

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 2 de Córdoba

Autos: Juicio ordinario 1563/08

Rollo nº 236

Año 2010

En Córdoba, a siete de septiembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Carmen María Moreno Reyes, actuando en nombre y representación de don Evelio , defendido por el Letrado don Eduardo Villarejo Lozano; siendo parte apelada la entidad mercantil VIAJES PÉREZ CUBERO, S.L., representada por la Procuradora doña María José Carralero Medina y defendida por el Letrado don Miguel Ángel Cubero Martín.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día catorce de abril de dos mil diez, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« PRIMERO.- Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dña. Mª José Carralero Medina, en nombre y representación de la mercantil VIAJES PÉREZ CUBERO S.L. contra D. Evelio , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 4.286'98 €, cantidad que devengará el interés desde la fecha de interpelación judicial, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen María Moreno Reyes, en nombre y representación de D. Evelio contra de la mercantil VIAJES PÉREZ CUBERO, S.L., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todos sus pedimentos, con imposición de las costas causadas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día veintidós de julio de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO .- Dentro del marco legal auspiciado por los artículos 1542 y siguientes del Código Civil , desde la perspectiva de la parte demandante, hoy apelada en el recurso que ahora se resuelve, se formuló reclamación de cantidad al demandado recurrente por el importe de los servicios prestados en el ejercicio de su actividad mercantil, consistente en un negocio de agencia de viajes, en virtud de los múltiples y variados encargos que éste le había conferido a su oponente. Reclamaba, pues, el importe no abonado de diversas facturas, correspondientes a otros tantos servicios prestados en el ámbito referido.

Precisamente, la relación jurídica entre las partes fue objeto de discusión en la instancia y, frente al criterio de la juzgadora de instancia de no estimar que mediaba entre las partes un contrato de comisión mercantil, como sostenía el demandado, en que sobre el importe facturado habían acordado el reparto de beneficios al cincuenta por ciento, se alza el primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- La resolución de este punto es trascendental no tanto en el examen de las distintas partidas facturadas y reclamadas que luego han sido objeto de impugnación, sino fundamentalmente para el análisis de la reclamación que el recurrente hizo en su reconvención, que parte necesariamente de que se reconozca existente entre las partes el referido contrato para poder aplicar su comisión a las facturas que acompañó a la demanda reconvencional.

Ciertamente se echa en falta en la sentencia recurrida un razonamiento más pormenorizado en sustento del criterio antes expresado, limitándose a consignar que no se desprende de la documental aportada la existencia de la debatida relación esgrimida por el reconviniente.

En apoyo de sus tesis, el recurrente, que reconoce el carácter verbal que en su caso tendría el contrato, llama la atención de la Sala sobre diversos documentos presentados por la agencia de viajes de los que inferir la veracidad de su alegación.

Debe partirse de la base de que en modo alguno puede estimarse acreditado con tales documentos que la comisión mercantil, de existir, abarcara el cincuenta por ciento del margen comercial aplicado en cada factura, pues en las mismas no consta tal extremo, sino que, en consonancia con lo argumentado por la recurrida, se aplicaban descuentos variables sobre el importe total.

El primero de los documentos que esgrime el recurrente es el que se acompañó con el número 1 de los presentados con la solicitud de procedimiento monitorio en cuya tramitación se suscitó la oposición del demandado y determinó la transformación en el juicio ordinario que ahora se resuelve en su segunda instancia.

Subraya el recurrente en relación con este extremo que en el folio 2 del citado documento, escrito a mano, aparece la cifra de 1581, se supone que euros, como importe comisionable .

Con ser cierto tal extremo, un detenido análisis del documento completo permite descubrir que la factura que figura al folio 1 fue expedida por un importe total de 3397,39 euros, una vez aplicado un descuento de 119,41.

En el folio 3 del documento (10 de los autos) aparece el desglose completo de la operación y de ella se desprende no que la suma que cita como importe comisionable corresponda a una participación en los beneficios, sino a un reajuste de la factura teniendo en cuenta que había abonado previamente la cantidad por la que está expedida, concluyendo que procede devolverle la diferencia entre ésta y la que resultó tras el ajuste, ascendente 1587'06 euros, cuya conclusión desdice absolutamente la tesis de que el importe inicial quedó compensado con supuestos débitos por comisiones pendientes de liquidar.

Es más el documento en el que figura dicha expresión por el referido importe es un formulario de reembolso por un billete de avión e importe de 1581 €, a lo que se suman 91,46 en concepto de tasas, y a ello se descuentan 55,34, que en otra parte del documento se califica de « dto Evelio », es decir, descuento correspondiente al demandado, lo que igualmente desacredita la interpretación que realiza el recurrente.

El documento nº 10 es una factura con adición manuscrita. De su contenido se desprende que ha habido una duplicidad de pagos, mediante tarjeta y por un talón bancario, de ahí el saldo acreedor que figura a favor del apelante. En ningún otro pasaje del documento se habla de comisiones.

Finalmente, el documento nº 17, que se refiere al alojamiento en un hotel de Hong Kong para dos personas, contiene una especificación de que del total de la factura, que ascendía a 1192 euros, se habían pagado 138,58 euros. Si se observa con detenimiento la factura, escrita en lengua inglesa, se verá que las dos columnas de la derecha se encuentran intituladas « Commision », de la que la situada más inmediatamente a la izquierda recibe el subtitulo de « Ammount », esto es, cantidad debida, y la de la derecha « Paid » o cantidad ya abonada, siendo ésta la que, según el recurrente constituye el importe de la comisión, que no es tal sino una devolución que se le hizo llegar.

El análisis detenido de toda la documentación infunde a la Sala una idea completamente distinta de la sostenida por éste.

Siendo frecuente que aparezcan como clientes finales de los servicios entidades y personas significadas de esta ciudad por su pertenencia al sector industrial de la joyería, así como la ausencia de acuerdo escrito y de toda mención en las facturas de forma clara y nítida a la comisión que pretende, hacen pensar que el demandado actuaba como gestor intermediario entre esas empresas y personas y la agencia de viajes actora, beneficiándose de los descuentos que ésta, como buen cliente, le dispensaba, pero en ningún momento cabe inferir un acuerdo previo entre las partes para aplicar una comisión del cincuenta por ciento sobre los beneficios. De ser ello así aparecería alguna mención en la factura, al menos la especificación del margen comercial de la actora sobre el precio de adquisición al mayorista, o el demandado podía haber exhibido algún documento de liquidación periódica de sus comisiones; antes al contrario, lo único relevante que ha presentado son pagos, en algún caso cuantioso, de servicios pendientes de cobro por la agencia de viajes que previamente le habían sido abonados por sus clientes.

TERCERO .- El segundo motivo del recurso invoca el error en la valoración de la prueba respecto de una de las facturas reclamadas por la parte demandante en el documento número 2.

Dicha factura, por importe final de 91,09 €, recoge una noche de hotel en Marmolejo a nombre de un tal don Narciso entre los días siete y ocho de diciembre de dos mil tres.

El demandado alega haber pagado directamente el servicio al mayorista NEXTEL y pretende demostrarlo mediante la fotocopia de una trasferencia bancaria a favor de éste por importe de 84,27 €, realizada en cinco de diciembre del mismo año en cuyo concepto se reseña «Estancia Don. Narciso ».

La sentencia de instancia ha rechazado tener por acreditado el pago toda vez que se trataba de un abono hecho a un tercero y por cantidad diferente de la facturada por la demandante.

Es cierto que existen elementos coincidentes entre ambas posturas, como el concepto y el cliente final, y en menor medida el importe y la fecha del pago. Pero no existe una prueba cumplida de que se trate exactamente del servicio reclamado en la demanda ni que el mayorista que distribuyó el servicio reclamado fuera justamente quien resulta beneficiario de la trasferencia según dicha documental, duda que, como es natural, debe repercutir en perjuicio del recurrente porque no cabe señalar aquí que la conclusión extraída por la juzgadora haya sido irracional o absurda, habiendo sido producto, por el contrario, de una insuficiencia probatoria achacable al demandado, que no puede excusarse en el tiempo transcurrido cuando ha sido capaz de presentar documentos de escasamente dos meses más tarde a la indicada fecha.

CUARTO .- Igual fundamento nutre el siguiente motivo del recurso, esta vez referido a un billete de avión para el trayecto Madrid-Santiago-Madrid- Málaga, expedito a nombre de D. Saturnino .

El demandado alegó en su momento desconocer el cliente por no figurar su segundo apellido, explicación pueril donde las haya, cuando tiene la especificación del servicio y la fecha; pero donde alcanza su mayor grado de incoherencia la justificación del recurrente es en la presentación de facturas que obran en su poder por otros servicios prestado al mismo cliente.

Por otra parte, y como razón fundamental del motivo, alega la impugnación del documento, pero seguidamente que el viaje fue cancelado, lo que implica la admisión de la realidad del encargo inicial.

Esto es, la invocación de la anulación del servicio permite deducir el nacimiento del hecho constitutivo del demandante, quedando así liberado de cualquier otra carga probatoria, siendo el apelante quien debió demostrar por imperativo del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se produjo el hecho extintivo de la cancelación con una prueba más contundente que una mera anotación personal en la factura que él mismo presentó, o al menos, la oportuna comunicación a la agencia de viajes de que el servicio no era ya necesario, cuyo extremo no puede tildarse como objeto de una prueba diabólica en el sentido que expresa el apelante.

QUINTO .- El motivo cuarto del recurso, basado igualmente en la infracción de las normas que regulan la distribución de la carga de la prueba, cuestiona la conclusión de la juzgadora de instancia en la que no ha considerado demostrado el pago de la factura número 4 presentada con la demanda, con los documentos números 6 y 7 de la contestación.

Centrando mejor esta cuestión ha de indicarse que la referida factura se expide en cinco de marzo de dos mil cuatro y recoge el importe de varios billetes de tren y de avión y los pagos efectuados a cuenta por el servicio, restando la suma de quince euros.

Los documentos de la contestación a que se ha hecho mención consisten, de un lado, en la impresión documental del contenido de una pantalla de ordenador en la que relaciona las operaciones cuyo importe coincide, salvo los descuentos aplicados, con la cantidad que la factura anterior reconoce recibida a cuenta, lo que resalta su carácter innecesario por la admisión que en tal sentido hace la apelada, mientras que el segundo es un recibo por importe de treinta y cuatro mil setecientos dos euros con quince céntimos que el recurrente abona en veinte de febrero de dos mil cuatro, esto es, varios días antes de que se expidiera la factura, razón más que suficiente para no dar valor solutorio a esa entrega que pudiera recoger otros servicios ya facturados y pendientes de abono, concurriendo una situación de incertidumbre que presta racionalidad a la conclusión que en tal sentido contiene la sentencia combatida.

En cuanto al contenido de la factura, al que se refiere finalmente el motivo, forzoso resulta darle la razón al recurrente.

La impresión de la pantalla de ordenador que aporta éste es un resumen eficaz de los conceptos netamente inteligibles de la factura.

En total recoge tres servicios por importe respectivo de 200,80; 125,50; y 443,41 euros, que suman 796,71 euros, a los que hay que restar 170,75 por anulación con costes de un billete anterior, lo que arroja 598,96 euros. Pero a esa cantidad hay que detraer 6,60 euros como consecuencia de los descuentos aplicados a los dos primeros conceptos de los que se acaban de expresar, y ello da como resultado final 592,36 euros que es la cantidad que se dice recibida en la factura, resultando que no existe soporte en la misma respecto de los quince euros reclamados.

Así, cuando se suman por separado las dos bases imponibles que pretende recoger, una sujeta al 7% de I.V.A. y la otra exenta de él, se consigan en este último apartado 9,29 euros que no se detallan en el cuerpo de la factura; la suma de las cantidades una vez aplicado el impuesto es de 577,84 euros, a los que supuestamente hay que sumar 15,41 por tasas, lo que es igual a 593,25, y en ningún caso puede encontrarse una liquidación racional al importe final de quince euros, por lo que ningún valor cabe otorgarle a la factura, procediendo la estimación del recurso en este punto.

SEXTO .- Igual suerte ha de correr el siguiente motivo, referido a las facturas 3 y 36 de la demanda, en que se reclaman cantidades derivadas de la cancelación de billetes de tren, en concepto de penalización por tal hecho.

La sentencia de instancia aborda el problema con un razonamiento irreprochable, al sentar que la penalización recae sobre el cliente por cuyo encargo contrató el demandado recurrente con la actora, derivando a las relaciones entre aquéllos la cuestión. Pero dicho argumento no solventa el problema que realmente se planteó en la instancia, al negar el recurrente que se hubiera cagado tal penalización por producirse la cancelación el mismo día en que se encargaron los billetes.

Realmente, la Sala desconoce si la empresa pública que gestiona ese servicio de transporte grava o no con una cantidad en los supuestos de cancelación, ya se produzcan el mismo día u otro distinto, pero lo que sí afirma es que ante la negación por el recurrente de tal circunstancia, la exigencia del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impuso a la demandante la obligación de aportar los cargos que RENFE hubiera hecho en aquel concepto, aspecto de muy fácil acreditación con la simple consulta del expediente.

SÉPTIMO .- En el penúltimo de los motivos, el recurrente impugna un bloque de facturas con el argumento de que en diciembre de dos mil cuatro realizó un pago a cuenta con el que pretende justificar el cumplimiento de sus obligaciones.

Ha de partirse, para el perfecto entendimiento del razonamiento de la Sala, que en las confusas exposiciones de una y otra parte existe el hecho claro de la relación jurídica sostenida, los encargos que la compusieron y dos pagos por sumas relativamente altas del demandado, que tuvieron lugar, respectivamente, en febrero y diciembre del indicado año.

Pero ha de sentarse también que en los recibos aportados por la parte demandada en que pretende sostener el pago consta con claridad meridiana que se refiere a las facturas emitidas en enero y octubre de dos mil cuatro respectivamente, por lo que solamente las que obedezcan a tales fechas pueden ser tenidas como abonadas.

Por lo demás, el contexto de la relación mercantil y el reconocimiento de los encargos, en la medida en que está implícito para algunos de ellos en la postura del demandado, confieren verosimilitud a las facturas presentadas con la demanda que no se encuentren afectadas por tales circunstancias, en la medida en que suelen ser el medio normal de acreditación de la prestación de servicios ordinariamente pactados por vía no escrita.

OCTAVO .- Finalmente, el recurrente esgrime un error aritmético de la juzgadora que no debe ser estimado como tal.

Sostiene que a las facturas cuyo importe ha de ser satisfecho por el demandado hay que restar los documentos de reembolso presentados con la contestación a la demanda; sin embargo, con remisión a lo dicho anteriormente, tan sólo cabría excluir las que se desestiman en la sentencia recurrida, en ésta y las facturas correspondientes al mes de octubre.

En definitiva, partiendo de la cantidad a cuyo pago resultó condenado el recurrente, de 4.286,98 euros, hay que detraer 15 de la factura número 4; 15,04 de la factura número 3; 57,46 de la número 36 y 930,59 que es la suma de los importes correspondientes a las facturas del mes de octubre de dos mil cuatro, en total, 1018,09 euros, que resulta de la estimación parcial del recurso y sitúa la deuda pendiente de abono en la suma de 3268,89 euros.

NOVENO .- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas del recurso,

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Evelio contra la sentencia dictada con fecha catorce de abril de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº de esta ciudad , y en consecuencia, señalamos que la cantidad final a abonar por dicho recurrente a la demandante, VIAJES PÉREZ CUBERO, S.L. como consecuencia de los servicios prestados asciende a la cantidad de tres mil doscientos sesenta y ocho euros con ochenta y nueve céntimos, a cuyo pago condenamos al apelante demandado, con los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.