Sentencia Civil Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 50/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 185/16

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Montoro

Juicio Ordinario nº 674/12

Rollo: 50

Año 2016

En Córdoba, a doce de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto pordon Juan Enrique , representado por el procurador Sr. Berrios Villalba y asistido del letrado Sr. Samblas García, siendo parte apeladaEntidad Urbanística de Compensación UE2 (Norte) de Cañete de las Torres, representada por el procurador Sr. Lindo Méndez y asistida del letrado Sr. Jerez Jerez. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 1.9.2015 cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Francisco Lindo Méndez en nombre y representación de la Entidad Urbanística de Compensación UE2 (Norte) de Cañete de las Torres, contra D. Juan Enrique condenando a éste último a que abone a la primera la cantidad de 520.937,30 más intereses legales y costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 11.4.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.-El supuesto de autos se refiere a reclamación contra el demandado en su calidad de arquitecto autor del proyecto y director de ejecución de la obra, de los daños que se han manifestado en las obras de urbanización ejecutadas conforme a su proyecto y dirección técnica de la que la demandante es titular.

La sentencia de instancia viene a declarar la responsabilidad de aquél en el marco de la relación contractual que ha mediado entre las partes, excluyendo la aplicación del artículo 1591 del Código Civil y de la Ley de Ordenación de la Edificación, haciendo constar (i) que no se discute la realidad de los daños; (ii) que entre las periciales practicadas (dos a instancias de la parte demandante, otra de la demandada y otra pericial judicial) atiende a esta última dando las razones que entiende lo justifica (página 6 último párrafo y página 7 de la sentencia); (iii) considera que las causas determinantes de aquellos (página 7 de la sentencia) atendiendo al informe del perito judicial y como esencialmente se recogía en las dos periciales de la demandante, en la falta de elemento de drenaje y de medidas de estabilización de los taludes en el proyecto de 2002 y en el refundido de 2005, pese a contar con informe geológico explícito en cuanto a los problemas del suelo de marzo de 2004; (iv) excluye causas concomitantes meramente alegadas o incluidas en el informe del perito de la parte demandada en tanto que las entiende desvirtuadas por el informe del perito judicial; (v) entiende exclusiva la responsabilidad del demandado; (vi) para la reparación de esos daños atiende tanto a la pericial judicial como a las de la parte demandante, cuantificándola en 264535,64 €; y (vii) extiende la responsabilidad a obras de aseguramiento de ella estabilidad y durabilidad necesarias para hacer la obra apta para su uso, atendiendo también a las tres periciales antes indicadas, llegando al total montante a cuyo pago se condena al demandado, 520.937,30 €.

Esta introducción se hace necesaria en cuanto que se reitera a lo largo del recurso de la parte demandada alusiones sobre remisión sin más a la pericial judicial, resultando que se da una respuesta cuidada, pormenorizada que sigue un iter lógico a todas las cuestiones que se habían de tratar para dar respuesta a las pretensiones de las partes. Otra cosa será que el resultado final no sea del agrado de la parte demandada.

En el recurso que contiene más alegaciones que motivos de impugnación, se acaba solicitando una reducción de la responsabilidad del demandado al cincuenta por ciento de la cantidad que se fije como indemnización de daños y perjuicios, deduciendo partidas no incluidas en el proyecto no abonado por la demandante para evitar un enriquecimiento injusto de la demandante y la no imposición de las costas de primera instancia. Las cuestiones que suscitan las alegaciones que se hacen se pueden concretar en lo que hace referencia a si la condena del condenado se puede reducir por la intervención de otros técnicos, la aceptación en la sentencia apelada de las conclusiones del perito judicial que se hacen en la sentencia, la cuantificación de los daños y la condena en costas que se hace en la sentencia de instancia al considerar que se produce la estimación sustancial de la demanda. Al dar respuesta nos iremos refiriendo a las distintas alegaciones que se hacen en el recurso.

SEGUNDO.-ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.- Se trata de cuestión previa a tratar antes que el concreto recurso, pues se habla por la parte apelada de extemporaneidad del recurso sobre la base de que el escrito de interposición del mismo no podía considerarse presentado en tanto no constara su traslado a la parte contraria con cita de los artículos 276 y 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que entiende que el recurso solo podía tenerse por presentado el día 8.10.2015 que fue cuando se le dió traslado ya por el Juzgado del referido escrito, marcando como final del plazo el día 6.10.2015 antes de las 15 horas.

No cabe aceptar esta objeción puesto que el escrito adelantado por fax, lo fue el día 6.10.2015 a las 12:10 horas según resulta del mismo (folio 408), sin que la falta de traslado previo pueda determinar no tenerlo por presentado hasta que se diera el previo traslado a la parte demandada, puesto que, independientemente de que ese traslado finalmente se dio sin perjuicio, ni alegado ni constatado, para la la parte apelada, se trataría de un requisito subsanable que no quitaría para dejar constancia de que a esa fecha y hora -por tanto dentro de plazo- la parte manifestó su voluntad de recurrir en apelación la sentencia dictada. De esta forma se armoniza la exigencia de traslado de escritos a la parte contraria y la necesaria interpretación favorable a todo lo que concierne al acceso a los recursos, derecho éste que, aun de configuración legal, merece la debida tutela.

TERCERO.-RESPONSABILIDAD DE OTROS AGENTES DE LA EDIFICACIÓN INTERVINIENTES EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA.- Una vez que el recurso alude en varias ocasiones a esta circunstancia como reproche a la sentencia, se ha de indicar que la reclamación se ha ejercitado contra el demandado, no contra otras personas, y resulta que se desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por auto de 13.5.2013 como se indica en la propia sentencia, por lo que se podrá decir que los daños que se declaran acreditados en la sentencia no son responsabilidad del demandado en cuanto no derivados ni del proyecto ni de su intervención en la dirección de la obra como arquitecto, debiéndose de excluir de su reparación, pero nunca venir a establecer aquí una cuota tal y como se dice en el recurso. Junto a ello se ha de señalar que no siendo parte en este procedimiento esos otros intervinientes (constructora y arquitecto técnico) mal cabe en la sentencia de instancia y menos aquí hablar de su responsabilidad concurrente con la del demandado en la producción de los daños cuya reparación se interesa en la demanda, y que en la sentencia se acoge sobre la base de que también se ejercita en la demanda una acción de responsabilidad contractual que lógicamente solo liga con la demandante al demandado, sin perjuicio de los vínculos contractuales que pueda tener la demandante con otros intervinientes, y sin que, como ya se expone en la sentencia, se esté en un caso de responsabilidad declarada en base a la de la Ley de Ordenación de la Edificación ni el artículo 1591 del Código Civil . Por último, señalar que las omisiones o acciones indebidas que imputa el perito sr. Bartolomé al director de ejecución de la obra y a la constructora, no exoneran de responsabilidad al demandado puesto que, como dice dicho informe, no ejerció de director de obra, asumiendo consiguientemente lo que los otros intervinientes hicieran, o al menos no consta que pusiera objeción, pues la certificación final de obra la suscribió también. Son elementales exigencias de congruencia con la acción ejercitada y necesidad de audiencia de esas personas, las que excluyen la fijación de cuotas que se pretende. En todo caso lo que la parte pretende (alegación primera y sexta) y concreta en el suplico del recurso de fijarle una cuota del cincuenta por ciento, es acorde con la existencia de una responsabilidad solidaria -que dice que no procede-, no individualizada según su intervención. En todo caso, por más que se hable (alegación sexta) de que el aparejador en su labor de vigilancia tenía que haber indicado lo relativo al suelo, lo que extiende al constructor, permanece la obligación del demandado de haber corregido en ejecución de la obra, como director de la misma, las deficiencias del proyecto y no lo hizo, con lo que, en su caso, podría hablarse de una responsabilidad solidaria no excluyente ni reductora aquí de la que se declara en la sentencia.

Por lo demás, deja claro la sentencia que las causas son la falta de previsión en proyecto y su refundido (2002 y 2005) de las necesarias previsiones sobre drenaje y estabilidad de los taludes, no teniendo en cuenta el informe geológico que daba noticias, aun someras pero suficientes, de las características del suelo, y que, según se ha puesto de manifiesto, tendría que haber motivado correcciones. Pero es que el propio recurso (alegación sexta) reconoce la falta de previsión en proyecto sobre el comportamiento del suelo a raiz del informe geológico. El que pueda decirse que tanto constructora, como aparejador son profesionales de la construcción, puedan advertir deficiencias del proyecto de las que debían de alertar, no quita para que, antes que ellos cuando se redactó el proyecto, y durante la ejecución como arquitecto encargado de la dirección de la obra, el demandado fuera el que tenía que haber elaborado y ejecutado un proyecto conforme a su lex artis, pues es el técnico a quien por su titulación, y a cambio de honorarios, se le encarga el proyecto y la alta dirección de la obra. Esto es, aun de darse esa circunstancia, la responsabilidad del demandado permanecería inmutable y por el total, pues, estaríamos hablando de una responsabilidad solidaria a lo más, exigible a cualquiera de los deudores ( artículo 1144 del Código Civil ).

CUARTO.-VALORACIÓN DEL INFORME DEL PERITO JUDICIAL.- Siendo absolutamente indiscutible la necesidad que este tipo de reclamaciones tiene de los informes periciales, pues se trata de determinar tanto si existen desperfectos, como si los mismos se derivan de la actuación profesional del demandado, como de su cuantificación -una vez que aquí se opta por la indemnización no por la reparación in natura-. El perito suministrará al Tribunal esos conocimientos especiales de los que aquel carece, pero sin que ello suponga aceptar a pies juntillas lo que el perito diga, pues se ha de valorar conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que supondrá examinar la racionalidad de los argumentos que exponga el perito, sin que cuando, como aquí ocurre, sean varios los informes, se pueda estar al simplismo de lo que diga la mayoría, sino que será el Tribunal el que con el análisis de lo que se diga en uno y otro, el que se sirva de las conclusiones de unos o de otros, en los extremos -insistimos- en que la pericia le es precisa, una vez que no se pone en tela de juicio la idoneidad técnica de unos y otros firmantes. Pero aquí, y frente a la crítica contenida en el recurso de que la sentencia se limita a aceptar las conclusiones del perito judicial, nos remitimos a lo antes recogido sobre lo que dice la propia sentencia que claramrnte indica que se tienen en cuenta también los otros informes, concretamente los de la parte demandante, sin que tampoco se trate en el recurso de rebatir los argumentos de estos, haciendo valer la mayor precisión de los que se recogen en el informe del perito de la parte demandada.

Sobre esta labor de valoración de la prueba pericial, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15.12.2015, recurso 2006/2013 , que 'el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciend o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'. Seguidamente y a propósito del precepto citado, artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la mención que allí se hace a la 'sana crítica', añade que 'no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'

En todo caso, lo que se trata aquí de revisar es la sentencia y ello será en relación a lo que la parte recurrente indique como reproche a la misma, no a tal o cual prueba. Nótese que en nada se atacan las razones que recoge la sentencia del por qué sigue la pericial judicial.

No obstante lo anterior, se destacar y a propósito de los reproches que formula la parte recurrente:

*en cuanto a la queja que formula el recurso sobre el tratamiento, digamos, no adecuado que brinda al demandado, resulta que cuando se refiere al refundido de 2005 del proyecto de 2002 (folio 11) viene a decir que '[e]n el Anexo de documentación complementaria declara expresamente como objetivos reflejar la inversión de los apellidos del autor y la decuadación del presupuesto a valores reales de mercado previo a la adjudicación',con lo que en modo alguno se trata de desmerecer al demandado ni hacer una crítica impropia como pretende hacer ver el recurso.

*en cuanto a la mención en ese informe de lo que es un contrato de arrendamiento de obra y las obligaciones que del mismo se derivan (folio 60 y siguientes), efectivamente para eso no se acude a un perito en un procedimiento judicial, ni sirve en modo alguno para ilustrar al Tribunal sobre determinados extremos para los que el perito llamado carece de conocimientos especiales ajenos al Tribunal en tanto ajenos a su titulación, y que pueda ofrecer para auxiliar al órgano judicial -esencia de la prueba pericial- o al menos no le hacen falta a éste pues ya los tiene éste, y esto lo debe de conocer o presumir el perito, pero no parece creíble que sea esa la intención del perito, sino de dar una visión completa de aquello de lo que va a informar seguidamente que es realmente lo que sirve al Tribunal que deberá de valorar el devenir de sus conclusiones a tenor de los razonamientos que haga a partir de presupuestos entienda acreditados, no los que entienda el perito.

*en todo caso, lo que no puede aceptarse es pretender que sobre esas referencias se trate de desvirtuar lo que el perito informa sobre las cuestiones que se le han sometido, insistimos, para ilustrar al Tribunal en aquellos extremos, y no otros, que constituyen presupuestos para dar respuesta a las pretensiones de las partes, concretamente aquí, las causas u origen de los desperfectos, cómo repararlos y su cuantificación económica, extremos estos a los que la parte para nada se refiere, o cuando menos se limita a poner en un momento concreto ciertas valoraciones que hace el perito judicial con las que ofrece el perito que redactó el informe que aportó con la demanda, o solicitar exclusiones por falta de detalle o tratarse de partidas no incluidas en el proyecto

*descarta el perito las objeciones que a propósito del suelo, sus características y ubicación pone el perito sr. Bartolomé cuando dice (folio 21) que ello 'hubiese impedido en su momento la fundación de muchas ciudades hoy importantes', y pone de manifiesto que es el técnico el que ha de elaborar el proyecto conforme a las características del suelo y su ubicación -en lo que parecer que conviene el perito Don. Bartolomé , pues para eso se le contrata, así dice también (folios 32 y 35) que el suelo 'inadecuado' y los ensayos realizados 'hacen prever problemas relacionados con la expansividad, por lo tanto habrá que tomar medidas al respecto' (folio 32), y estas las tenía que haber introducido el demandado a la vista del propio informe geológico, no obstante (folio 57) carece de cualquier tipo de cálculo relacionado con el comportamiento estructural, de drenaje o geotécnico, pese a que el informe realizado ya proporcionaba datos suficientes para poder acometer los cálculos aunque fuesen aproximados, incluso se indica (folio 67) que ponía de manifiesto un '[r]iesgo geotécnico que en modo alguno es evaluado en el proyecto de urbanización de 2005. Ni se aborda el tema del drenaje ni se comprueba la estabilidad de los taludes', sin que tampoco ofrezca cálculo alternativo que avala la bondad de la solución proyectada que 'por otro lado es incompatible con las características del suelo puestas de manifiesto en los estudios geotécnicos' (folio 57), siendo éste un extremo trascendente aquí y que el propio recurso reconoce (alegación sexta).

*recoge los daños que entiende sufre la urbanización proyectada (folios 62 y 63), extremos éstos que no se cuestionan en el recurso, y a ello se ha de estar sin que este Tribunal pueda entrar en otras consideraciones, pues el hecho de que, en su caso, no estén presupuestados en proyecto (alegación tercera), no quita que sean elementos dañados debido a problemas del suelo responsabilidad del arquitecto demandado, y que éste ha de indemnizar al perjudicado, la demandante

*igualmente identifica las causas de esos desperfectos (folios 64 y siguientes), y concluye situándolo en la falta de elementos de drenaje para evitar la circulación de agua por la masa de arcillas que constituía el subsuelo, y la falta de medidas estabilizantes necesarias para el aseguramiento de la estabilidad de los taludes (folio 67), extremo éste implícitamente reconocido en el recurso aunque pretende una distribución de la responsabilidad, y si se habla de concausas concurrentes (alegación segunda), en concreto, dilaciones en la reparación no cumpliendo la propiedad sus deberes de conservación, y construcción de carretera, construcción de obras de protección oficial antes de la finalización de las obras de la urbanización (alegación octava), podemos decir que (i) nada consta sobre inactividad de la demandante (alegación sexta) que pueda suponer un reproche, y sí que se dirigió al demandado sobre la situación que se estaba produciendo de modo manifiesto, y no cabe hablar de omisión imputable a aquella, cuando quien tenía que haber evitado esos daños, no consta que haya hecho nada; y (ii) no se encuentra relación de la construcción de una carretera, que parece que es anterior a las obras, incluso al proyecto, que pueda descargar de alguna forma la responsabilidad del demandado, lo que extensible a lo que se dice sobre la construcción en esa urbanización, pues, de haberse producido lo cual no está acreditado, no se explica en qué manera hubiera incidido.

*a la hora de hablar de responsabilidad (folio 68), la atribuye al demandado, en la redacción del proyecto de 2002 y en el Refundido proyecto de 2005, y ello al no tener en cuenta el tan citado informe geológico, lo encargara el arquitecto o la promotora pues resulta intranscendente, puesto que lo tenía que tener a su disposición para su labor profesional el demandado, pues se tenía que evaluar el suelo, y efectivamente lo tuvo, pero no 'se evalúa el Riesgo geotécnico asociado a las modificaciones de la humedad y al peligro de deslizamientos y en consecuencia no se abordan los temas del drenaje y de la estabilidad de los taludes, ni se dispone la construccion de los elementos necesarios de drenaje ni de elementos estabilizantes para el aseguramiento de la estabilidad de los taludes'.

*en cuanto a las conclusiones que se proponen van tanto en la reparación de los daños (folios 70 y siguientes) como en la eliminación de las causas de los desperfectos y así habla de partidas de drenaje y estabilización de 'nueva concepción', esto es, no previstas en el proyecto.

*sobre la cuantificación de las partidas a reparar, no cabe privar de virtualidad a las valoraciones que hace el perito judicial y que sigue la sentencia, con la sola comparación del coste que de algunas de ellas, da el perito de la parte demandada, sin rebatir lo que se indica en el informe (folio 70 y 71) de cuáles han sido los criterios objetivos que se han seguido para esa valoración. En este punto debemos de remitirnos a lo antes recogido sobre la inclusión de partidas a reparar que, dice el recurso, no están incluidas en el presupuesto del proyecto, puesto que, repetimos, no se niega que se hayan dañado por esos problemas del suelo.

QUINTO.-CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS.- La parte recurrente discrepa de la indemnización a cuyo pago se condena en la sentencia, pero no se utilizan argumentos que puedan tenerse en cuenta para llegar a otra conclusión distinta de la alcanzada en la sentencia que se remite a la valoración contenida en el informe del perito judicial (folios 71-73), puesto que, el que suponga la ruina económica o la definitiva insolvencia del demandado por tener una cobertura menor a aquella el seguro de responsabilidad civil concertado por el demandado, no es un argumento jurídico que aquí se pueda tener en cuenta, sin entrar en otras consideraciones. Se aborda sobre este extremo y que pudiera ser tenido en cuenta, ya se ha comentado con anterioridad, la comparación de valoración del perito judicial y del perito de la parte demandada en cuanto algunas partidas, tampoco puede ser tenido en cuenta pues no se ofrecen razones para atender a la del segundo. Sobre la consideración de falta de reutilización de elementos, pues entiende que no todo está totalmente inservible (alegación tercera), se queda en eso, una mera afirmación, sin sustento alguno ni justificación argumental que permita sostener otra cosa en orden a minorar los importes que se conceden, lo que es extensible a lo que se dice sobre falta de detalle de los costes o falta de prueba de los daños y perjuicios (alegación quinta) puesto que no se discuten las partidas que se consideran dañadas y objeto de valoración y el informe del perito judicial, menciona los criterios que se han seguido para la valoración con remisión a unos determinados índices de precios, y si como señala la parte se incluye la partida completa del elemento dañado, no hay más término de comparación que el que en el presupuesto adjunto al proyecto se recoja, y nada se dice de que se trate de valorar cosas distintas y de distinto coste al que se incluyó en aquél.

SEXTO.-CORRECCIÓN DE LA CUANTIFICACIÓN.- Ahora bien, esta Sala aprecia un error material en el desglose que se hace en la sentencia apelada puesto que habla de la reparación de los desperfectos asciende a 264535.64 €, y 256401.74 € el de las partidas de drenaje y estabilidad de los taludes ('estabilidad y durabilidad'), sumando el total la indemnización que se solicita. No obstante, si se observa esa valoración resulta que la primera partida asciende a esa cuantía, 264535.64, pero sin tener en cuenta las otras partidas de gastos generales, beneficio industrial, beneficio industrial de la contrata, IVA, y otros conceptos, que llegan al total antes indicado y que la sentencia lo atribuye sin distingos a la segunda partida, drenaje y estabilidad de taludes, cuando se trata de gastos generales a aplicar por porcentaje sobre las otras partidas, resultando que la segunda partida (folio 72) supone sin esos otro gastos, 76123.10 €, sumando con la primera como total de ejecución material, 340658, 74 €, y el resto 180278.64 €.

SÉPTIMO.-INCLUSIÓN COMO DAÑOS DE PARTIDAS DE NUEVA CONCEPCIÓN EN LA INDEMNIZACIÓN DIRIGIDAS A LA SEGURIDAD Y DURABILIDAD DE LA OBRA.- La anterior precisión sería innecesaria puesto que la indemnización no se ve alterada, pese a esta diferencia de desglose, no obstante, y de ahí que hayamos incidido en ello, contamos con que la segunda partida comprende conceptos de obra no incluidos en el proyecto ejecutado que debieron de ser previstas en éste y que no lo fueron y que son de 'nueva concepción' y están 'destinadas a garantizar el aseguramiento de la estabilidad y durabilidad de las obras'. Esta circunstancia se ha de enlazar con lo que se dice en el recurso (alegación cuarta) a propósito de que las partidas de drenaje y contencón del terreno de haberse rectificado la ejecución,s e tenían que haber presupuestado y ser abonadas por la demandante.

Esto nos conduce a considerar que se trata de partidas no proyectadas, pero que eran necesarias según se entiende en sentencia basándose en las periciales emitidas, y que, de haberse ejecutado, no se habrían producido los desperfectos cuya reparación está contenida también en la indemnización, pero que, consecuentemente, se trata de partidas que de ejecutarse en su momento tendrían que haber sido abonadas por la promotora incluidos esos otros gastos derivados antes referidos, con el consiguiente incremento de coste. Si ahora lo que se hace, es que se dice que se tenían que haber hecho y se le impone el pago de su coste al arquitecto que las omitió en su momento tanto en el proyecto como en su ejecución modificando aquél, se le está ahorrando a la promotora, la entidad demandante, el coste de lo que tenía que haber sufragado en su momento. Se podrá decir que al no haberse ejecutado en su momento se le han producido a aquéllas unos perjuicios -fuera de los desperfectos de la obra- que no se le han indemnizado, pero ello es una cosa y otra bien distinta que se trate de cubrir esos perjuicios de la forma indicada, cuando no se han reclamado. Esto es, no existe relación causal entre las omisiones en el proyecto no subsanadas en fase de ejecución de obra por el demandado y origen de la responsabilidad que se le atribuye, y esta partidas de nueva concepción, cuyo pago se contiene en la sentencia apelada, a salvo que el coste de esas partidas de drenaje y estabilización de los taludes, hayan pasado a costar más desde que se ejecutó la obra aquí contemplada a determinar en fase de ejecución de sentencia por informe que se interesará al mismo perito judicial que ya ha informado, sobre el porcentaje de incremento que su ejecución haya tenido desde la terminación de la obra a fecha del certificado final de obra, noviembre de 2007, hasta la fecha de emisión de su dictamen, en cuyo caso ese porcentaje se aplicará a la partida que aquí se va a excluir, en conjunto la ejecución material de esas partidas (76123,10), más los gastos derivados de la misma (26343.10). Es por ello por lo que se ha de descontar de la indemnización fijada en la sentencia la indicada suma de 76123.10 € más esos otros 26343.10 €, que proporcionalmente le corresponden de esos otros gastos que conducían de 340658.74 hasta 520937.38 € (180278,64 * 76123,10 / 520937,38). Por lo tanto, la indemnización habría de reducirse de 520934,38 a 418470,67 € (520934,38 - 76123,10 - 26343,61).

OCTAVO.-COSTAS.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado en parte con reducción de la condena recogida en la sentencia en una proporción mucho mayor que la que se contempló, comparándola con lo solicitado en la demanda, para entender entonces que se producía una estimación sustancial que también se combatía en el recurso (alegación novena), lo que ahora sin duda alguna excluye que se pueda hablar de estimación sustancial de la demanda al objeto de imponer las costas al demandado. Pero es que no se trata solo de valoración de partidas indemnizatorias, sino que se excluye una de las solicitadas, las que se han denominado partidas de nueva concepción para darle seguridad y durabilidad a la obra, con lo que estas, valoradas en una extensión o en otra, no se han aceptado en esta alzada con estimación parcial del recurso. Todo ello nos conduce a que no proceda especial pronunciamiento sobre las de ambas instancias, con devolución del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Enrique contra la sentencia dictada con fecha 1.9.2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Montoro , se reduce la indemnización allí concedida a la suma de 418470,67 € más intereses legales, más la cantidad que corresponda, en su caso, al mayor coste que suponga a la fecha de emisión del dictamen del perito judicial la ejecución de las partidas de drenaje y estabilización de taludes, a determinar conforme se indica en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, haciendo frente cada parte a las propias y a las comunes por mitad, y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.