Sentencia CIVIL Nº 1851/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 167/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178089680
Recurso de apelación 167/2020 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 4282/2017
Parte apelante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: Jordi Fontquerni Bas
Abogado: Miguel Angel Pazos Moya
Parte apelada: Teodosio , Delfina
Procurador: Sergi Bastida Batlle
Abogada: Isabel Sambola Escriche
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Subrogación en préstamo promotor y
novación de alguna de las cláusulas. Control de transparencia.
SENTENCIA núm. 1851/2020
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a 14 de septiembre de 2020
Parte apelante: Banco Santander, S.A.
Parte apelada: Teodosio y Delfina .
Resolución recurrida: Sentencia.

Fecha: 30 de septiembre de 2019.
Parte demandante: Teodosio y Delfina .
Parte demandada: Banco Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: '1º.- ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. SERGI BASTIDA BATLLE Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D Teodosio Y DOÑA Delfina DEFENDIDA POR EL LETRADO ISABEL SAMBOIA ESCRICHE contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., SUCEDIDO PROCESALMENTE POR EL BANCOSANTANDER S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. JORDI FONTQUERNI BAS Y DEFENDIDA POR LETRADO ANA ABION LAVILLA sobre declaración de nulidad de cláusulas abusivas y reclamación de cantidad en materia de condiciones generales.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula de limitación del tipo de interés variable recogida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha DE 22 DE DICIEMBRE DE 2008 suscrita ante el Notario D. PERE PINEDA, PROTOCOLO 2023.

3º CONDENO a la demandada eliminar la cláusula de limitación del tipo de interés variable recogida en la referida escritura con todos los efectos inherentes a tal declaración y declaro la retroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la CLAUSULA SUELO, desde la fecha de celebración de los contratos de préstamo hipotecario hasta la efectiva exclusión del mismo.

4º) CONDENO a la entidad demandada a devolver la cantidad de 29.623,36 euros más el interés legal que deberán calcularse desde la firma del préstamo hipotecario objeto de este proceso hasta la fecha de su exclusión del contrato e inaplicación.

5º) Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de julio de 2020.

Ponente: José Mª Fernández Seijo.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Teodosio y Delfina interpusieron demanda de juicio ordinario frente a Banco Popular Español, S.A. (actual Banco Santander, S.A.) solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en la escritura pública de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario por las partes el 22 de diciembre de 2008.

La parte actora amparaba su pretensión en la normativa y jurisprudencia sobre protección de los consumidores frente a condiciones generales de la contratación. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula de referencia, se solicitaba la reintegración de las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula.

2. Banco Santander se opuso a lo pretendido de contrario alegando que la cláusula impugnada era conocida suficientemente por la prestataria, que tuvo la oportunidad de conocer la existencia y alcance de la cláusula, así como negociar la misma.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona dictó sentencia estimando la demanda.



SEGUNDO. Motivos de apelación.

4. Recurre en apelación Banco Santander, en su escrito considera que la sentencia dictada en primera instancia no tiene en cuenta las particularidades de la escritura cuestionada, ya que se trata de una subrogación y novación de un préstamo anterior. Considera la parte apelante que se ha valorado incorrectamente la prueba, que no ha tenido en cuenta que la prestataria sólo pudo solicitar la modificación de cláusulas determinadas del contrato tras un conocimiento detallado de las mismas. La subrogación y novación pone de manifiesto que se abrió un proceso de negociación previo en el que, además, los prestatarios tuvieron que ser necesariamente informados de las cláusulas novadas.



TERCERO. Sobre el alcance del control de transparencia.

5. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que: 'El control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que: 'La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

6. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión, el Supremo considera que: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

'Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril, 244/2017, de 20 de abril, y 42/2018, de 26 de enero'.

Continua el TS afirmando que.

'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

'En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



CUARTO.- Decisión del Tribunal.

7. En el supuesto de autos, la única prueba practicada es la documental. La escritura de compraventa, subrogación y novación es muy amplia (82 folio) y las cláusulas que afectan a la novación quedan enmascaradas en la escritura ya que la cláusula limitativa del tipo de interés aparece en el folio 27 de la escritura, sin destacarse en modo alguno, incluida en una cláusula general que indica que el interés sería variable (Euribor más 0'20 o 0'45 puntos, en función de la tasa de bonificación).

La cláusula suelo además se incluye tras la descripción de una serie de bonificaciones que se vinculaban a la suscripción de productos financieros complementarios por los consumidores.

No hay detalle alguno del contenido de las cláusulas del préstamo promotor y, en concreto, si en dicho préstamo se había incluido también una cláusula limitativa del tipo de interés.

8. No puede presumirse la existencia de una negociación individual de la escritura de subrogación y novación, en la misma adapta la cuantía del préstamo al inmueble vendido (el préstamo promotor se concedió respecto de la construcción de un bloque con distintas viviendas y anexos), y se adapta el plazo de amortización a esa venta.

9. En la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo promotor se hace una mención genérica a la existencia de un préstamo hipotecario previo, concedido al promotor/vendedor del inmueble, sin mayor precisión.

No hay certeza alguna para afirmar que la prestataria demandante conociera con detalle el contenido de ese préstamo promotor. No es necesario que se realicen simulaciones o escenarios previos, pero sí una información puntual sobre la existencia de la cláusula limitativa y su incidencia en el contrato, incidencia que determina que el préstamo a interés variable fuera, en la práctica, un préstamo a interés fijo durante los períodos en los que el índice de referencia quedara por encima de un límite que aparece enmascarado en una extensísima cláusula de intereses, oculto tras distintas cláusulas.

Por lo tanto, es correcta la decisión del juez de instancia anulando la cláusula.



QUINTO. Sobre las costas.

10. Al desestimarse el recurso de apelación, conforme al artículo 398 de la LEC, en relación con el 394 del mismo texto legal, se imponen las costas a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos.

Se condena a la parte apelante a las costas del recurso. No se devuelve al recurrente el depósito constituido para el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.