Sentencia CIVIL Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 878/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0097234

Recurso de Apelación 878/2019 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 597/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D.. JAIME QUIÑONES BUENO

APELADO:Dña. María Dolores y D. Landelino

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NÚMERO: 186/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 878/2019

Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 597/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 878/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado opuesto Dª. María Dolores Y D. Landelino,representado por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER S.A,representado por el Procurador D.JAIME QUIÑONES BUENO; sobre suscripción bonos subordinados.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, en fecha veinticuatro de julio de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el Procurador Fraile Mena en nombre y representación D. Landelino Y DOÑA María Dolores frente a BANCO POPULAR S.A, y declaro la nulidad de la orden de suscripción de bonos subordinados I/2009 así como el posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 con los efectos que se indican en el fundamento QUINTO, in fine, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo la audiencia del día 25 del pasado mes de marzo.

CUARTO.- El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el Consejo General del Poder Judicial Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.

QUINTO.- Habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 21 de mayo del año en curso.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Noventa y Seis de los de Madrid, se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Sobre la incorrecta falta de legitimación activa del Sr. Landelino y la Sra. María Dolores;

2º.- Sobre la incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en el contrato. La acción de anulabilidad está caducada tras el canje del producto en mayo de 2012;

3º.- Contra la declaración de nulidad del contrato de suscripción del producto objeto del litigio;

4º.- Ad cautelam, error en la fijación de las consecuencias de la nulidad.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Como primer motivo de impugnación denuncia la entidad recurrente 'la incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa: el Sr. Landelino y la Sra. María Dolores suscribieron un Acuerdo por el que renunciaban expresamente a interponer acciones frente a la entidad',discrepando de la argumentación contenida en la sentencia ya que los demandantes no solicitaron la nulidad del Acuerdo con expresa renuncia de acciones suscrita, pero tampoco cuestionó ni negó la existencia del mismo; además tal y como consta en el citado Acuerdo (documento nº 1 de la contestación), la entidad bancaria se comprometía a constituir una IPF por importe de 55.000 euros, con el compromiso de una remuneración (4% TAE) por encima del mercado, mientras que los actores se comprometían a no demandar a BANCO POPULAR por la contratación de esta concreta emisión de Bonos Subordinados.

Como documento núm. 1 de la contestación a la demanda (folios 219 y siguientes), se aporta por la entidad demandada un documento suscrito entre los apoderados del BANCO POPULAR y los actores, en el cual se consigna que los demandantes aceptan la constitución de una imposición a plazo fijo, se dan por resarcidos de cualquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, que pudieran corresponder frente al BANCO POPULAR,S.A.

Del mencionado documento se desprende que la parte actora desconocía en el momento de suscripción del documento, la minusvalía que se había producido en los Bonos 2012. Se trata de un documento redactado por el Banco, y que fue presentado a la firma de los actores, quienes lo firmaron con la intención de minimizar las pérdidas que se les anunciaban.

La reciente STS de 6 de marzo de 2.019 en un supuesto similar al presente en el que el cliente había renunciado a las acciones correspondientes indica en el fundamento sexto:

'3.- En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

4.- Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

5.- Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el 'experto' que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque 'en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS' cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que 'la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente'.

6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.

7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo'.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento número uno de la contestación a la demandada, con fecha de 9 de octubre de 2015 no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el Banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el Banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho puesto que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del Banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.

Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016, que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995, en donde se destaca que:

'[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade:

'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...]

En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del euribor [...]'

Esa doctrina, mutatis mutandi, es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento 1 de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos preredactados por el Banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente...', sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del Banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Por tanto, el primero de los motivos denunciados está abocado al fracaso, y este Tribunal considera que los actores tienen la legitimidad necesaria para el ejercicio de las acciones que se accionan en la demanda.

TERCERO.-A continuación denuncia la entidad recurrente ' la incorrecta desestimación de la acción de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento';y fija el inicio de la caducidad en el momento de la suscripción de los Bonos II/2012, pues tal momento tiene una incidencia clave en los contratos litigiosos, porque debemos tener en cuenta que este canje era opcional y no impuesto por la entidad bancaria, por lo que la actora pudo no acogerse al mismo si así lo hubiera deseado y esperar al vencimiento natural del producto previsto en el año 2013; sin embargo, los demandantes se acogieron de forma voluntaria al canje realizado, a fin de paliar las pérdidas de que los Bonos Subordinados contratados en 2009 ya estaban sufriendo, siendo por tanto en dicho momento, mayo de 2012, cuando los inversores fueron conscientes de que el producto contratado tenía unos altos riesgos, dado que los mismos ya se habían materializado.

La pretensión revocatoria no puede ser acogida. Este Tribunal ya se ha pronunciado a este respecto en su Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 en el sentido siguiente:

'Así, esta Sala en sentencia de 20 de julio de 2018 consideró al respecto: 'El primero de los motivos de impugnación denunciado por la entidad bancaria recurrente es la relativa a la indebida desestimación de la excepción de caducidad, denunciando que el Juzgador de instancia resuelve erróneamente que la fecha donde se tiene que fijar el 'dies a quo' del plazo de caducidad es la fecha de consumación del contrato, es decir, el 25 de noviembre de 2015, momento en que se produjo el canje en acciones. Considera que se ha de acudir a la nueva doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, según la cual el 'dies a quo' del plazo de caducidad se produciría en el momento en que el cliente tuvo conocimiento de la existencia del error o dolo; y en el supuesto enjuiciado, resulta que ha quedado debidamente acreditado que en el canje del año 2102 los actores tuvieron pleno conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto que estaban contratando, sin que en ningún caso pudiera ser confundido con un depósito a plazo fijo.

La pretensión de la recurrente está abocada al fracaso. Este mismo Tribunal se ha pronunciado en un supuesto semejante en su sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 y en el siguiente sentido: 'Como ya se indicó entonces: 'Así, en un supuesto semejante al de autos, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2016 razona: 'no podemos más que advertir que no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando la apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto'.

A ello es de añadir que, como igualmente se razona en sentencia de esta Sala de 13 de octubre del presente (también en pleito en el que se solicitaba la nulidad de un contrato de adquisición de bonos convertibles del Banco Popular), tras la cita de la jurisprudencia de aplicación: 'En base a esta doctrina legal debe entenderse que la sentencia apelada no incurre en ningún error en la fijación del dies a quo, puesto que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato '.

Todo ello no viene enervado por el hecho de reconocer el cliente que en el año 2012, cuando se canjearon los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en acciones del Banco Popular SA I/2009 en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones del Banco Popular SA, 'me dijeron' que si en ese momento los canjeaba por acciones perdería mucho dinero, como también si los recuperaba entonces, lo cual, en contra de lo expuesto en el recurso no implica el conocimiento del daño real que se puede producir, máxime cuando tal canje de unos bonos por otros se hizo en base al asesoramiento de la propia entidad financiera, y con la finalidad precisamente de evitar la conversión de dichos bonos, en el año 2012, como estaba previsto inicialmente, a fin de evitar las graves consecuencias de la falta de información de las características y lo ineducado de dicho producto para los actores dado su perfil inversor...'.

Criterio ratificado en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2019 : ' Así pues resulta que en la primera inversión (Bonos I/2009) no han transcurrido cuatro años desde la conversión en acciones (noviembre de 2015), hasta la presentación de la demanda (27 de marzo de 2018), por lo que la acción de anulabilidad por error no ha caducado'... el dies a quo para el cómputo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos por las acciones y es cuando se produce el daño real y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato'.

Igualmente sostenido en otras resoluciones de los tribunales ante el enjuiciamiento de supuestos idénticos al de autos en los que en el año 2012 se canjearon los bonos adquiridos por otros, y estos se canjearon por acciones en el año 2015.

Así la S. de la Sección 12ª de esta Audiencia de 8.11.2018, o la de la Sección 10 ª de la misma de 3.4.19, que hace referencia a otras muchas de dicha Sala como a la del TS de 17.6.2016 , razonando: ' fijamos el dies a quo en la fecha del canje de los bonos subordinados en acciones ya que solo a partir de ese momento podrá ser consciente (la parte actora) de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas...'.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido'.

Por consiguiente, habiéndose producido el canje de los bonos en acciones con fecha 9 de octubre de 2015 y habiéndose presentado la demanda con fecha 25 de mayo de 2018, es obvio que no había transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 1301 del C. Civil.

CUARTO.-A continuación considera que la sentencia recurrida alcanza conclusiones erróneas sobre la valoración de la prueba, desatendiendo los requisitos que permiten la estimación de la acción de anulabilidad; y así:

1º.- Suscripción de los Bonos 2009:

.- Tríptico referente a 'Resumen explicativo de las condiciones de la emisión de Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en Acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009', en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación.

.- MIFID conveniencia: Advertencia realizada a la clienta, respecto de la posible no conveniencia del producto, y manifestación de la misma por la que indica que, tras haber sido informada de la naturaleza y riesgos del producto, decide contratarlo por cuenta propia

2º.- Con ocasión del canje de mayo de 2012

.- Orden de valores relativa al canje realizado en fecha 9 de mayo de 2012;

.- Ejemplar completo de la información relativa a los Bonos Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes al meritado producto.

.- Tríptico resumen del folleto de la emisión realizada, en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación.

En orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, no cabe duda que lo hubo. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, pues basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. Esto quiere dice que si la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado al demandante como cliente que era del banco, por lo tanto no era suficiente el test conveniencia sino que debió realizarse, y no se hizo, el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía por ello haber acentuado su deber de información suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014.

El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad bancaria, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 14 de julio de 2015 recurso 151/2015 ' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente' .

La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en cuanto a la categorización de los clientes, obliga a las entidades financieras, artículo 78 bis en la LMV, a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista.

Debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que ' constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( Sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 671/2015, de 10 de diciembre ) ', añadiendo que ' como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas, sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Por ello consideramos que era necesario informar de cuál era el precio de la acción en tales momentos, de cuando se iba a proceder a la conversión de los valores en obligaciones y que podría esperarse de la evolución del precio de la acción en función de las de cotizaciones durante los últimos años y las condiciones económicas en el momento en que se celebró la inversión, o, al menos, que efectos tendría sobre el producto la bajada del precio de cotización de las acciones. Es evidente que en un momento de crisis económica ninguna de tales interrogantes hubiera sido favorable para los intereses del Banco que tenía interés en que se cubriese la emisión en el tiempo establecido.

En definitiva, debemos reconocer que la información que recibió fue parca e incompleta, ya que no se le informó de elementos que hemos considerado necesarios e imprescindibles, sin que la documentación que se ha aportado nos pueda hacer cambiar de opinión. Sobre el tríptico simplemente podemos aceptar que se tuvo presente cuando se firmó la orden, lo que indudablemente es insuficiente ya no existe prueba alguna de que hubiera tenido en su poder con tiempo suficiente para ser analizado y asesoramiento adecuado para comprenderlo.

En conclusión, no consta que se hubieren proporcionado al cliente datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014, el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó, al menos con suficiente tiempo para analizar y poder comprender los riesgos de los productos vendidos, información prenegocial y no consta, por otro lado, que el demandante hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos). Tampoco se realizó el test de idoneidad, y con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco.

QUINTO.-Resta por analizar el último motivo de impugnación relativo al error en la fijación de las consecuencias de la nulidad, puesto que la sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el Sr. Landelino y la Sra. María Dolores al momento de la finalización del contrato; esto es, interesa la apelante que deben modificarse los efectos de la declaración de nulidad para que se produzca la restitución de las prestaciones entre las partes, de tal forma que:

i) La entidad bancaria devolverá a la contraparte el importe inicialmente invertido (32.000 euros);

ii) La parte actora devolverá a BANCO SANTANDER, S.A.:

.- El valor de las acciones al momento en que fueron entregadas (diciembre de 2015);

.- El importe total de los rendimientos que han sido obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, con carácter trimestral;

.- El importe obtenido como consecuencia de la IPF suscrita, ya que la misma se encuentra vinculada a la contratación de los Bonos litigiosos; y

.- El importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, si los hubiera.

La sentencia que se recurre declara textualmente en el fundamento de derecho quinto in fine ' la nulidad de la orden de suscripción de los bonos subordinados I/2009 por vicio de consentimiento que arrastra al canje de los mismos de 2012 condenando a la entidad demandada a reintegrar al actor la cantidad de 32.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha del desembolso hasta la fecha del pago; por su parte la parte actora deberá devolver los rendimientos, cupones percibidos por los bonos subordinados con los intereses desde la fecha de cada uno de sus respectivos abonos'.

Los efectos de la declaración de nulidad del contrato se producen ex lege en la forma que establece el art. 1303 C. Civil, con independencia de las pretensiones de las partes, e incluso aunque se omitieran dichas pretensiones. En esencia, consisten en la restitución de prestaciones para devolver la situación económica de los contratantes al momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato. Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 que ' Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Como ya resolvió esta Sala en su sentencia de 17 de julio de 2019 (recurso 391/2019), posteriormente ratificada en resolución de fecha 3 de octubre del mismo año, carece de fundamento dicha pretensión desde el momento en que lo que ordena el artículo 1303 del Código Civil es la restitución de la cosa (en nuestro caso son los títulos que los actores conserven en su poder, que son las acciones), no de su equivalente en dinero, luego es correcto acordar que los actores entreguen al banco las acciones que obren en su poder en virtud de los contratos anulados, y no su equivalente en dinero en ninguna fecha.

SEXTO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 597/18, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

DILIGENCIA.- En Madrid a veintisiete de mayo de 2020.En el día de hoy, se procede a notificar la anterior Sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.