Sentencia CIVIL Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 133/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 133/2016- E

Procedimiento ordinario Nº 733/2014

Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés

S E N T E N C I A Nº 187/17

Ilmos. Srs. Magistrados

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés, a instancia de Camilo y Fructuoso contra Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 21 de septiembre de 2015, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Montserrat LOPEZ LLINAS, en representación de D. Fructuoso y Camilo , frente a D. Maximo , Reyes y la mercantil ALEMANY I CORRIO S.L., representados estos últimos por la Procuradora Dª Raimunda MARIGO CUSINE, y en sus meritos vengo en declarar:

a).-La existencia de una sociedad irregular de elaboración y venta de vinos integrada por la parte actora y demandada con una participación del 50% los actores y otro 50% los demandados.

b).-Se acuerda la liquidación y disolución de la misma.

c).-Se proceda a la formación de inventario y avaluo de los bienes de conformidad con los litros de vino producidos, el precio establecido en las facturas emitidas por los demandados por la venta del vino elaborado y la existencia de las marcas registradas.

d) Se practiquen en ejecución de sentencia las siguientes operaciones:

-Se adjudique a la parte actora la marca 'La LLuna la Pruna, y a la parte demandada la marca 'Plou i fa sol'.

-Se adjudique a la parte actora el 50% del valor de los litros de vino declarados por los demandados a la Denominació d'Origen Penedès (DO Penedes), conforme a los siguientes parámetros:

- Se obtenga la equivalencia de los litros de vino declarados a la DO Penedès, a las botellas de vino para su venta final, a razón de 750 ml. Por botella.

- Se aplique a cada botella según su variedad y marca el precio medio que se detalla para cada marca en las facturas expedidas por Alemany i Corrio SL, acompañadas a la demanda rectora.

- Del resultado que se obtenga, se declare el derecho de la parte actora a percibir el 50% del importe del vino elaborado ( 25% el Sr. Fructuoso y el 25% el Sr. Camilo ), y el restante 50% a la parte demandada, condenando a la parte demandada al pago a la actora del indicado 50%, al no haber efectuado liquidación alguna.

- Subsidiariamente para el supuesto de existir alguna partida pendiente de comercialización, se adjudique a la parte actora la titularidad del 50% de las botellas elaboradas bajo las marcas cotitularidad de los mismos.

- O, subsidiariamente, y para el supuesto de que sea imposible la división in natura de todo ello, se proceda a su enajenación a terceros, con reparto del producto de la venta al 50% para la actora y el restante 50% para la parte demandada.

Impongo las costas del presente a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedés, Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 733/2014, estimaba la demanda interpuesta por Fructuoso y Camilo contra Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO SL, declarando la existencia de una sociedad irregular de elaboración y venta de vinos integrada al 50% por actores y demandados, su disolución y liquidación en los términos allí expresados , con imposición de las costas causadas a los demandados.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO SL, aludiendo a la errónea valoración tanto fáctica como jurídica de la sentencia de instancia, negando la existencia de una sociedad irregular en los términos expresados por aquella sino de un contrato de cuentas en participación, interesando los pronunciamientos que añade a dicha calificación. Evacuado el oportuno traslado, la representación procesal de Fructuoso y Camilo interesó la confirmación de aquella.

SEGUNDO.-Atendidos los términos de la controversia en esta alzada destacar como, aceptada por ambas partes tanto la participación en un negocio jurídico y su disolución consentida, la controversia se concreta en su calificación, como sociedad irregular como sostiene la sentencia y los actores, como contrato de cuenta en participación, según defienden los recurrentes; convendrá efectuar un examen previo de estos. Así, El Código de Comercio, en sus artículos 239 y ss ., establece las características básicas de las cuentas en participación, fórmula que permite a los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 ha destacado como, en la sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986 , pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora; así sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1987 , 19 de diciembre de 1946 , y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960 .

Continua el Tribunal Supremo destacando su concepto, incorporado en el art. 239 del Código de Comercio , de donde extrae:

A) Que refiriéndose a la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, deberá estarse a lo convenido entre las partes ; en los mismos términos que permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato 'sociedad oculta o tácita' , y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor . Considera el Tribunal Supremo que dicha interpretación no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239 , 241 y 243 se refieren a 'operaciones', el art. 242 habla de 'negociación'.

B) Que se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse.

De esta manera la cuenta en participación implicaría un contrato dirigido a aportar financiación con el propósito de participar en las ganancias mientras que el artículo 116 ,1 Código de Comercio , al definir el contrato de compañías, lo hace de aquél por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro. Considerando así que la regularidad de una sociedad mercantil exige de su constitución mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil y la adopción de alguna de las formas del Código de Comercio; las cuentas en participación no se encuentran sujetas a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, art. 240 del C. de C. No obstante, podríamos hallar dudas, en los términos que plantean las partes, entre un contrato de cuentas en participación y una sociedad mercantil irregular, aquella no constituida formalmente según hemos expuesto.

TERCERO.-El Tribunal Supremo , en sentencias de 15 de julio de 2005 y de 5 de febrero de 1998 establece como elemento diferenciador de ambas la creación o formación de un fondo común con la aportación de los interesados como propio y genuino de la sociedad mercantil irregular frente a las cuentas en participación; en estas, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación , de modo que el partícipe se obliga a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido, bien en dinero o bienes, pasando lo aportado al dominio del gestor. De este modo no se crea un patrimonio común entre los partícipes; el gestor solo se obliga a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante, deberá rendir cuentas de su gestión y liquidar al partícipe en la proporción que se haya convenido al cierre del ejercicio, art. 243 C. de C. Tampoco conllevará la creación de un ente jurídico con personalidad ni trascenderá a las relaciones con terceros.

La sentencia de instancia considera que Fructuoso , Camilo , Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO SL constituyeron una sociedad irregular para la elaboración y venta de vinos, ocupándose Fructuoso y Camilo del cultivo y prensado de la uva y Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO SL de la elaboración y comercialización del vino a través de dos marcas ' La LLuna i La Pruna ' y ' Plou i fa sol ', propiedad común de las partes. Los recurrentes, Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO SL sostienen que los actores solo aportaban uva en el negocio de ALEMANY I CORRIO SL para la elaboración de dos vinos concretos: ' La LLuna i La Pruna ' y ' Plou i fa sol ' , y que era ALEMANY I CORRIO SL quien habría asumido los costes de recolección, prensado, embotellado, técnica, estructura, gastos comerciales, etc.; en el modelo de cuenta en participación que hemos descrito; Destacan igualmente el acuerdo sobre el porcentaje, 50 % para los actores y 50% para ALEMANY I CORRIO SL.

CUARTO.-Atendido lo anterior y la prueba aportada en autos entendemos que la fórmula asociativa establecida entre las partes no fue la de un contrato de cuentas en participación sino una sociedad irregular, con derecho a ganancias o a pérdidas en la proporción establecida e indebatida del 50% que antes hemos señalado. No se justifica que la aportación de los actores fuera simplemente la del valor de la uva procedente de unas viñas singulares en el negocio de ALEMANY I CORRIO SL; constatamos un fin común y un origen negocial aun sin la creación de un ente jurídico con personalidad en las realizaciones con terceros. En este caso la elaboración y comercialización de dos marcas de vino, 'La LLuna i La Pruna 'y 'Plou i fa sol ', propiedad de Fructuoso , Camilo , Maximo e Reyes a través de la aportación de la uva recolectada en viñas singulares de los actores que era transformada en vino, embotellada y comercializada por los demandados. Es identificable la contribución de todos los socios a este fin común en modo de sociedad y, en los términos que consideró la sentencia del tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 , no mediante la transmisión de unos bienes de los litigantes a una sociedad sin personalidad sino a través de la creación de unos signos distintivos para la actividad del negocio común. Igualmente y en el sentido expresado por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2008 , la llamada sociedad irregular comporta la puesta en común de dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí los socios las ganancias , artículo 1665 Código Civil ; así las ganancias formaran parte igualmente de la sociedad y han de ser objeto de partición con la liquidación final de aquélla sin que pueda oponerse a ello que el negocio figurara a nombre de uno de los socios dado que los pactos se mantienen secretos entre los socios y en la que cada uno de ellos contrata en su propio nombre con los terceros, rigiéndose por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, artículo 1669 Código Civil .

QUINTO.-En relación con la fórmula liquidadora a emplear, destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 cuando, en función de la actividad comercial a que se dirigía, calificaba la sociedad irregular como mercantil. Así, en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. La misma resolución cita la de 11 octubre 2002 cuando afirma que : ' ...En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad... ' . Igualmente la sentencia de 20 febrero 1988 , con cita de la de 21 de junio de 1983 , admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio , tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico . La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio .

Apareciendo en este supuesto ambas partes conformes con la disolución de la sociedad, las operaciones de liquidación de la misma habrán de llevarse a efecto conforme a lo dispuesto en los artículos 227 y siguientes del Código de Comercio , sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1998 , teniendo los actores una participación conjunta del 50% y los demandados, el otro 50%, como ya hemos señalado antes. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2005 establecía como cauce procesal a seguir para llevar a efectos la liquidación de la sociedad el establecido en el art. 946 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 para la determinación del haber social, siempre de acuerdo con las normas del Código de Código de Comercio antes citadas , y una vez establecido el haber social, su distribución entre los socios, a falta de acuerdo entre ellos, seguirá las normas establecidas para la división de cosa común en el art. 404 del Código Civil .

SEXTO.-De este modo resulta pacifico para las partes la disolución de la sociedad y en relación con la fórmula de liquidación habremos de estar a lo prevenido en los arts. 227 y ss. del Código de Comercio . De esta manera se ha de considerar que la sociedad mercantil irregular se limita a la comercialización de dos marcas de vino : ' La LLuna i La Pruna ' y ' Plou i fa sol ', cuya gestión y administración le corresponde a ALEMANY I CORRIO SL que pasará a ostentar, respecto de estas dos marcas comerciales, la condición de liquidadora , salvo que se ejercite por alguno de los socios la facultad del art 229 Código de Comercio , debiendo efectuar el correspondiente inventario y balance del haber social considerando que los gastos de explotación correspondían, en partes iguales por voluntad de los socios , a los de cultivo y extracción de las viñas singulares de los actores y al prensado, embotellado y comercialización del vino por los demandados. La liquidadora, tras efectuar las operaciones de valoración, cobro y abono necesarios, con la necesaria información mensual a los socios presentara a estos un balance final, un informe completo sobre las operaciones de liquidación y un proyecto de división entre los socios del activo resultante, incluyendo las marcas mencionadas. En este sentido deberemos revocar parcialmente la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-A pesar de la estimación de la demanda, las circunstancias tanto fácticas como jurídicas evidenciadas, aconsejan no efectuar especial imposición de las costas de la instancia en virtud de lo establecido en el art 394 LEC , en tanto que, atendida la estimación del recurso, las costas de esta alzada no lo serán a parte alguna, a tenor de lo dispuesto en el art.398,2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO SL contra la Sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedés, Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 733/2014, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución, y, en su lugar, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Fructuoso y Camilo contra Maximo , Reyes y ALEMANY I CORRIO SL debemos declarar la existencia de una sociedad mercantil irregular dedicada a la comercialización de dos marcas de vino: ' La LLuna i La Pruna ' y ' Plou i fa sol ',integrada al 50% por Fructuoso y Camilo y el otro 50% por Maximo e Reyes .

Igualmente debemos declarar y declaramos su disolución y liquidación, cuya gestión y administración le corresponderá a ALEMANY I CORRIO SL que pasará a ostentar, respecto de estas dos marcas comerciales, la condición de liquidadora, salvo que se ejercite por alguno de los socios la facultad del art 229 Código de Comercio , debiendo efectuar el correspondiente inventario y balance del haber social considerando que los gastos de explotación correspondían, en partes iguales, a los de cultivo y extracción de las viñas singulares de los actores y al prensado, embotellado y comercialización del vino por los demandados. La liquidadora, tras efectuar las operaciones de valoración, cobro y abono necesarios, con la necesaria información mensual a los socios presentara a estos un balance final, un informe completo sobre las operaciones de liquidación y un proyecto de división entre los socios del activo resultante, incluyendo las marcas mencionadas.

En relación con las costas causadas en la instancia y en esta alzada, no efectuaremos especial pronunciamiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.