Sentencia CIVIL Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 910/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2014/0013559

Recurso de Apelación 910/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1525/2014

APELANTE:FERNANDO CABALLERO CONSTRUCCION, S.L. y NECESIDADES CONSTRUIDAS, S.L.

PROCURADORA Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

APELADO:Dña. Esther

PROCURADORA Dña. SILVIA GONZÁLEZ MILARA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1525/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles a instancia deNECESIDADES CONSTRUIDAS, S.L. y FERNANDO CABALLERO CONSTRUCCION, S.L.como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. MARÍA LUISA MONTERO CORREAL contraDña. Esther como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. SILVIA GONZÁLEZ MILARA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/07/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 08/07/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, estimando, parcialmente, la demanda planteada por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de NECESIDADES CONSTRUIDAS S.L. Y FERNANDO CABALLERO CONSTRUCCIÓN S.L., contra DOÑA Esther y, estimando, íntegramente, la demanda reconvencional planteada por ésta contra las actoras, debo condenar a Doña Esther a que abone a las actoras la cantidad de DIEZ MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (10.198,04 €) con los intereses legales debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad excepto las originadas por la demanda reconvencional que serán abonadas por Necesidades Construidas, S.L. y Fernando Caballero Construcción, S.L.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de NECESIDADES CONSTRUIDAS, S.L. y FERNANDO CABALLERO CONSTRUCCION, S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores Necesidades Construidas S.L. y Fernando Caballero Construcción S.L. ejercitan una acción de reclamación de cantidad por importe de 56.326,02 euros contra Dª Esther ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las actoras vendrían realizando mediante contrato verbal con la demandada ciertas obras de rehabilitación y ampliación de su vivienda, relatando las certificaciones emitidas y los importes abonados siempre parcialmente, no abonándose la certificación de la certificación final de obra por lo que se adeudaría la cantidad de 71.131,93 euros, que descontando los 14.80,91 euros que pudieran corresponder a cantidades retenidas para retenciones para garantizar la corrección de los trabajos daría el importe reclamado, no habiéndose emitido el acta de recepción provisional que permitiera conocer los defectos y subsanarlos, no aceptándose el informe emitido por la dirección facultativa al referirse a partidas no contratadas con las actoras o ejecutadas por la propiedad directamente.

La demandada opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a D. Fermín , esposo de la demandada y casado en régimen de gananciales siendo ambos cónyuges propietarios de la vivienda; en cuanto al fondo del asunto se alega que si se hicieron pagos a favor de la empresa Necesidades Construidas S.L. fue a indicación del Sr. Marcos con quien habían contratado y con el fin de eludir sus obligaciones con la Agencia Tributaria, señalando que la falta de pago de las certificaciones en su integridad se debía a la mala ejecución o a la falta de ejecución de algunas partidas, por lo que nada se adeudaría. Con base a este alegato se formula reconvención alegando haberse abonado la segunda certificación y la tercera certificación, que serían idénticas lo que supondría que se habría cobrado dos veces por el mismo trabajo, reclamándose por ello la cantidad de 36.056,53 euros.

La actora se opuso a la reconvención solicitando su desestimación, rechazando la duplicidad de unos pagos debidamente certificados y hechos a cuenta.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye respecto de la demanda en su parcial estimación toda vez que descuenta de la reclamación el importe de los desperfectos pericialmente acreditados, abordando la demanda reconvencional y estimándola íntegramente, por lo que compensando las cantidades adeudadas por una y otra parte condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 10.198,04 euros, sin costas respecto de la demanda y con imposición a la actora de las costas de la reconvención.

La actora recurre esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en considerar erróneamente valorada la prueba por parte del juez de instancia, insistiendo en la existencia de la factura nº NUM000 que no sería duplicada, sin que el arquitecto hubiera estado seguro de no haberla firmado, y habiéndose abonado en parte a cuenta, pago parcial que en todo caso habría de llevar a estimar la reconvención no por el importe de la factura que no se pagó sino por el importe abonado de la misma que sería el de 32.000 euros; se alega también que los defectos existentes no se habrían reparado al no dejarse llevar a cabo las reparaciones, teniendo la demandada en su poder la cantidad retenida y que no se reclamaría en la demanda, rechazando asimismo la posibilidad de compensación al no haber formulado reconvención la demandada en este sentido.

La demandada se opone al recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En realidad la discrepancia con la valoración probatoria que hace el juez de instancia se limita a la cuestión relativa a la estimación de la reconvención sobre la base de insistir en el hecho de estarse ante certificaciones para pagos a cuenta y negando la parte la duplicidad de facturación al estar firmada la tercera certificación por la dirección facultativa y haber sido abonada en parte por la demandada.

Es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

En el caso que nos ocupa la sentencia se encuentra impecablemente motivada, expresando el juez su convicción en términos razonados y completos, sin omisión relevante ni error apreciable, y sin infracción legal de ningún tipo.

El juez examina ambas certificaciones de obra, la segunda y la tercera y concluye con su identidad no explicada, consideración que no puede ahora alterarse sobre la base de un error que ni siquiera se alega de forma clara; la tercera certificación es en verdad una copia de la segunda y aun cuando la misma aparezca firmada por el arquitecto y la cliente el técnico sin descartar que la firma fuera suya tampoco lo afirmó como hizo con la obrante en la segunda certificación señalando la extrañeza de que se hubieran duplicado los conceptos y siendo esta cuestión ajena a la práctica constructiva y aun al propio concepto de la certificación de obra que requiere y presupone la realización de ciertos trabajos y su reseña pormenorizada, aun cuando su abono pueda entenderse que se hace a cuenta de una posterior liquidación habitualmente introducida en la última de las certificaciones que se emiten tal y como también en este caso se hizo. Indiscutida la identidad de los trabajos, mediciones y precios, la conclusión de estarse ante una certificación duplicada es inevitable, pues se parte en la demanda de que se certificaban trabajos realmente ejecutados en el tiempo y no se da otra explicación que permita concluir de modo diverso, de modo que no puede la Sala sino compartir la valoración hecha por el juzgador.

Aun desde este rechazo de la impugnación que se hace de la valoración probatoria la recurrente plantea otra cuestión, a saber, que en todo caso lo que debería descontarse no sería el importe de la certificación sino solo el importe realmente abonado de la misma que sería de 32.000 euros.

Tampoco esta alegación puede prosperar una vez asumida por la Sala la valoración probatoria del juez de instancia; en efecto se relata en la demanda la emisión de la certificación y su pago parcial en aquella cifra antes aludida, pero a continuación ha de tenerse en cuenta que la cantidad que finalmente se reclama en la demanda resulta de sumar entre otras cifras el importe supuestamente no abonado de esta certificación, una vez descontados los 32.000 euros pagados, de modo que lo correcto es como ha hecho el juez estimar la reconvención en su integridad pues de otro modo solo se devolvería a la demandada la parte abonada, al tiempo que la no abonada, y no debida por la duplicidad antes dicha, habría de pagarla por la vía de la parcial estimación de la demanda lo que, como es obvio, no puede aceptarse, por lo que también en este punto el recurso ha de ser rechazado.

Por último se rechaza la compensación judicial aplicada sobre las cantidades resultantes de la parcial estimación de la demanda y la estimación de la reconvención.

Respecto de la cantidad a que se refiere la reconvención no hay problema alguno en opinión de la Sala para dar lugar a la compensación correctamente aplicada, pues se compensan cantidades líquidas de las que son las partes acreedores y deudores respectivamente.

En cuanto a la compensación de la cantidad resultante de la acreditación de los desperfectos que la sentencia reconoce la Sala no estima que el hecho de no haberse planteado por la demandada una reconvención con objeto de descontar tal cantidad de la adeudada sea un obstáculo para su apreciación toda vez que la existencia de deficiencias como las que se han puesto de manifiesto por el informe pericial de la actora, siguiendo en el mismo el previo informa de la dirección facultativa y matizándolo en términos que ahora no se discute, puede hacerse en efecto por vía de reconvención o cual aquí ocurre por vía de oposición a modo de la exceptio non rite adimpleti contractus al no excederse de la cantidad reclamada la que se trata de hacer valer.

No obstante es lo cierto que la demanda parte de dejar fuera de la reclamación aquella cantidad, 14.805,91 euros, que resulta ser la correspondiente a cantidades retenidas por la demandada al abonar parcialmente las certificaciones que le fueron presentadas; y ha de tenerse en cuenta que en el ámbito de discusión del proceso no se discute el importe de las certificaciones (salvo en lo que respecta a la tercera tratada en la reconvención) ni el monto total adeudado salvo en ese particular, no negando la demandada las retenciones sino justificándolas en el hecho de existir deficiencias o no ejecutarse de acuerdo a lo pactado, de modo que han de ser esas cantidades retenidas las que cubran los desperfectos existentes toda vez que su cuantía no excede del importe retenido por más que este no sea el que indica la actora pues al mismo ha de serle descontado la supuesta retención de la certificación nº 3 que se habría duplicado y que no puede considerarse a estos efectos, de modo que no ha de aceptarse el importe de 3.756,05 en que la actora cifra el saldo a su favor por esa certificación y que incluye en la cantidad que considera retenida. Pese a ello lo cierto es que aun así se superaría el importe de la cantidad a que ascienden los defectos constructivos de modo que en este punto no es procedente la compensación a fin de tener en cuenta la cantidad retenida habida cuenta de que la misma habría sido excluida de la reclamación de la demandante, cuestión esta en la que el recurso ha de ser estimado.

TERCERO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas del mismo, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por NECESIDADES CONSTRUIDAS, S.L. y FERNANDO CABALLERO CONSTRUCCION, S.L., contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil dieciséis , confirmamos dicha resolución excepto en el particular relativo a la compensación que efectúa en cuanto a la demanda y el importe de las deficiencias constatadas, de forma que la demandada habrá de abonar a la actora la suma de 20.269,49 euros, compensando el importe de las deficiencias (10.071,45 euros) con las cantidades retenidas y no abonadas, confirmando la sentencia de instancia en todo lo demás, y sin imposición de las costas de este recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0910-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe