Sentencia CIVIL Nº 191/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 401/2016 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 191/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 9 de mayo de 2017.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, Rollo 401/16, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Roquetas
de Mar (Almería), juicio de esahucio 171/15, de una como apelante la demandada D. Isaac , representado por
la procurador Sra. Baeza y defendido por el/la letrado/a Sra/Sr.Perales, frente a BANCO SANTANDER S.A.,
representado por el/la procurador Sr/Sra. Soler y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Fernández Invernon,
venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido desahucio.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento de desahucio 171/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Roquetas de Mar (Almería), se estimó la demanda presentada .



SEGUNDO: Con fecha 18 de febrero de 2015 se interpuso recurso de apelación alegando infracción procesal.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2015 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de mayo de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La razón de apelación se basa en infracción del derecho de defensa de la parte por haberse vulnerado las formas procesales al no haber sido debidamente citado a juicio el demandado por haberse hecho en la persona de una vecina y haber tenido conocimiento del mismo en el momento de la comunicación de la sentencia que estima la demanda.

El Tribunal Constitucional ha señalado que 'los actos de comunicación procesal tienen la finalidad material de llevar al conocimiento personal de los litigantes las decisiones y resoluciones judiciales y por ello, constituyen el núcleo de la tutela judicial efectiva, que impone a la jurisdicción el deber específico de adoptar todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas al aseguramiento de que esa finalidad de conocimiento personal no se incumpla por causas ajenas de la voluntad de aquel a quien se dirigen, y a consecuencia de ello, se le impida hacer efectivo el derecho de defensa que le reconoce el art. 24 de la Constitución ' ( STC 171/1987, de 3 de noviembre .) . Por su parte, el Tribunal Supremo considera que 'los órganos jurisdiccionales tienen el deber específico de adoptar todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para que la comunicación con el interesado sea real y efectiva y asegurar que esa finalidad no se frustre por causas ajenas a la voluntad de los sujetos a quienes afecte, sin que ello signifique exigirles el despliegue de una desmedida labor investigadora que pudiera conducir a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso' ( STS de 13 de marzo de 2014 (Roj: STS 1109/2014 ).) .En último lugar la STS de 3 de marzo de 2011 (Roj: STS 1063/2011 ), nos dice que para lograr la plena efectividad del derecho de defensa, el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación, o notificación personal de los demandados, que es el medio normal de comunicación, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 216/2002, de 25 de noviembre , 99/2003, de 2 de junio , 19/2004, de 23 de febrero .) .

Tomando todo ello en conjunto la STC 78/2008, de 7 de julio de afirmará que desde la STC 9/1981, de 31 de marzo , FJ 6, el TC ha venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el art. 24 CE , 'garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales' (por todas, SSTC 19/2004, de 23 de febrero, FJ 2 ; 128/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 111/2006, de 5 de abril, FJ 5 ; ó 113/2006, de 5 de abril , FJ 6). De este enunciado se desprende la preeminencia del emplazamiento personal en sus diversas formas frente al realizado por edictos, de tal modo que esta segunda forma de comunicación, si bien válida constitucionalmente, se concibe en todo caso como un remedio último al que sólo debe acudirse una vez efectuado 'no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación' ( SSTC 210/2007, de 24 de septiembre , FJ 2; similarmente entre otras, SSTC 151/1988, de 15 de julio, FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero, FFJJ 2 y 4; 106/2006, de 20 de abril, FJ 2 ; 126/2006, de 24 de abril, FJ 3 ; 162/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; y 2/2008, de 14 de enero , FJ 2). Sin perjuicio de la responsabilidad que compete a las partes personadas en el procedimiento de colaborar con la Justicia también en este ámbito de constitución adecuada de la relación jurídica procesal ( SSTC 82/2000, de 27 de marzo, FJ 5 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 5), corresponde también al órgano judicial la salvaguarda de la garantía de comunicación personal en el emplazamiento y el empleo del edicto como mecanismo último y subsidiario. A esos efectos ha de desplegar un específico deber de vigilancia, el cual reviste mayor intensidad cuando se trata, 'el fin del acto de comunicación sea justamente poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado ciertas actuaciones judiciales que en aquellos otros en los que la comunicación versa sobre los distintos actos procesales que se siguen en la causa en la que ya es parte y está debidamente representado y asistido técnicamente' ( STC 113/2001, de 7 de mayo , FJ 5; en el mismo sentido, STC 126/2006, de 24 de abril , FJ 3).Para el cumplimiento de ese deber, el Tribunal no puede limitarse a un 'seguimiento mecánico ...

de la indicación de la parte actora' ( STC 138/2003, de 14 de julio , FJ 3; en términos parecidos, STC 49/1997, de 11 de marzo , FJ 3) sino que debe agotar las posibilidades, por los medios que racionalmente se le ofrezcan, sin que tenga tampoco que efectuar una investigación desmedida. Ante todo, debe agotar los medios de localización que quepa deducir del contenido de las actuaciones del proceso de que se trate ( SSTC 162/2007, de 2 de julio, FFJJ 2 y 3; 212/2007, de 8 de octubre , FJ 3). Pero en todo caso también, aquél habrá de dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última que este Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles sustanciados con la LEC 1881, en la que no se preveía nada en tal sentido (entre otras, SSTC 100/1997, de 20 de mayo, FJ 3 ; 158/2001, de 2 de julio, FJ 3 ; 304/2006, de 23 de octubre , FJ 3) y ha seguido proclamándolo también en relación con los arts. 155 y 156 LEC 2000 , donde se especifican algunas de esas fuentes de búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte ( SSTC 138/2003, de 14 de julio, FJ 3 ; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3 ; y 231/2007, de 5 de noviembre , FJ 3). Sin embargo la indefensión causada por la falta de emplazamiento personal ha de ser no solo formal sino también material, para alcanzar relevancia desde la perspectiva, que aquí se predica, del art. 24.1 CE . Por ello hemos venido rechazando su procedencia cuando la realidad de haberse quedado a espaldas del proceso, responda a circunstancias imputables al propio justiciable. Circunstancias que a su vez hemos definido como de dos tipos: 'que el denunciante se hubiera situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el objetivo de obtener una ventaja de esa marginación, o que se hubiera acreditado un conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso al que no fue llamado personalmente ... conocimiento extraprocesal que excluye la indefensión sencillamente porque hay conocimiento y porque, por consiguiente, no ha existido imposibilidad de defensa [o] aquel fin de obtener ventaja con una estrategia dirigida a evitar la recepción de la citación, circunstancia que caracteriza intencionalmente la falta de diligencia, al punto de concretarla en un ánimo de dificultar o impedir la localización para beneficiarse posteriormente de ello' ( STC 162/2007, de 2 de julio , FJ 4; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 128/2005, de 23 de mayo , 295/2005, de 21 de noviembre, FJ 5 ; 161/2006, de 22 de mayo, FJ 4 ; 210/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre, FFJJ 2 y 3; y 231/2007, de 5 de noviembre , FJ 3). En todo caso, ese conocimiento extraprocesal ha de estar acreditado fehacientemente en los autos y no basarse en una presunción construida a partir de meras conjeturas, 'pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega' ( STC 210/2007, de 24 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; y 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4). También hemos negado semejante presunción respecto de la recepción de la notificación a su destinatario, cuando la misma ha sido entregada a terceros, conserje de la finca, vecinos, etc., exigiéndose, por tanto, una prueba de aquella recepción ( SSTC 21/2006, de 30 de enero, FJ 3 ; 111/2006, de 5 de abril, FJ 5 ; y 113/2006, de 5 de abril , FJ 6). Todavía conviene añadir que en aquellas situaciones donde concurra por un lado la falta de diligencia del órgano judicial por intentar agotar los intentos de comunicación personal del demandado, antes de acudir a los edictos, y de otro lado cierta negligencia en este último por no poner en conocimiento oportuno del actor o bien en el registro público correspondiente el cambio de domicilio, deben resolverse mediante un juicio de ponderación que resultará ser favorable al recurrente en amparo siempre que, de un lado y en el plano negativo, no aparezcan acreditadas aquellas circunstancias imputables a su conducta que enervarían la indefensión y a las que hemos aludido en el anterior fundamento (conocimiento extrajudicial de la litis u ocultación deliberada del proceso para no ser notificado) y de otro lado y en el sentido positivo, obren en las actuaciones datos que permitan al Juez entrever las posibilidades de agotar otros medios de determinación del domicilio, que sin embargo desecha para optar mecánicamente por el emplazamiento edictal (aplicando este juicio de ponderación, con resultado de otorgarse el amparo solicitado, entre otras las SSTC 245/2006, de 24 de julio, FJ 3 ; 162/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; y 210/2007, de 24 de septiembre , FFJJ 2 y 3).

En los presentes autos la puesta en conocimiento del demandado se intentó en el domicilio dado por el actor y que corresponde con la finca objeto de autos mediante carta certificada que ha sido devuelta.

Posteriormente la procurador se hace cargo de la misma y la entrega a una vecina sin que se haya practicado más prueba para romper la presunción que recoge el propio Tribunal Constitucional al amparo de lo señalado y de lo previsto en los artículos 158 y 161 de la LEC . De esta forma la misma supone una vulneración material en el sentido dado por el Tribunal Constitucional, debe estimarse el recurso y declarar la nulidad de lo actuado.

Habiéndose personado en autos el demandado tiene ya constancia de la demanda por lo que a estos efectos procede nuevamente citación a juicio.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento de desahucio 171/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Roquetas de Mar (Almería) y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA y en su lugar procede que nuevamente se cite a las partes a juicio, declarando la nulidad de lo actuado hasta ese momento salvo las actuaciones que sean compatibles con esta declaración.

Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.