Sentencia Civil Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 415/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Doña María Nieves Marina Marina

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Rollo de Apelación nº 415/11.

Procedimiento Civil Ordinario 405/09, del Juzgado de Primear Instancia Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A 193

En la ciudad de Algeciras, a veintiuno de mayo de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente dicho, pendiendo en esta Sala dos recursos de apelación, formulado, respectivamente, por la entidad PROMAGA S.A.U., representada por la Procuradora Doña Mónica Calleja López, asistida del Letrado Sr. Ramírez Pedrosa, y por Don Alexander y Doña Estefanía , representados ambos por la Procuradora Doña María Rosa Vizcaíno Gámez, asistidos de la Letrada Sra. Molina Mesa, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente reseñado, dictó Sentencia en la fecha igualmente citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por DON Alexander Y DE DOÑA Estefanía , contra la entidad mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROMAGA S.A.U

1.- Condeno a la entidad demandada a pagar a la actora la suma de 10.195,96 euros (diez mil ciento noventa y cinco euros con noventa céntimos), con los intereses legales del art. 576 LEC .

2.- No se realiza especial pronunciamiento sobre costas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, por las respectivas representaciones de los actores, Don Alexander y Doña Estefanía , y de la entidad demandada, Promaga S.A.U., admitidos a trámite los cuales y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse ponente, quedaron ambos recursos vistos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Recurso de Promaga S.A.U.

PRIMERO.- Resulta conveniente, a nuestro entender, a efectos de una mejor sistemática, comenzar por el recurso articulado por la demandada, Promaga S.A.U., y de entre lo contenido en el mismo analizar en concreto si se ha podido producir una conculcación de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por haberse obligado a la recurrente, en su condición de entidad promotora, a indemnizar a los compradores de la vivienda por unos pretendidos daños apreciados en su vivienda que no habrían aparecido -según se expone en el recurso- dentro del correspondiente plazo de garantía previsto en dicho precepto.

El rechazo de tal alegación nos parece, sin embargo, evidente, en cuanto que no se ejercitaban en la demanda acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino las que corresponderían teniendo presente el contrato de compraventa que en su día suscribieron las partes -y de ahí la expresa referencia al artículo 1450 del Código Civil -.

En este sentido, citar la STS de 8 de junio de 1999 , que señaló que la responsabilidad del promotor vendría derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, lo que supone sostener la plena compatibilidad de la responsabilidad contractual y decenal del artículo 1591 del Código Civil , hasta el punto de haber llegado a estimarse que no había incongruencia en los supuestos en los que se condenaba ex art. 1591 cuando se demandó por incumplimiento contractual en caso de vicios ruinógenos ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 22 de abril de 1988 EDJ 1988/3290 y 11 de mayo de 1989 EDJ 1989/4899 ) o que la acción ex art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados ex art. 1101 del CC EDL 1889/1 ( sentencias, entre otras, de 3 de octubre de 1979 EDJ 1979/19723 , 30 de septiembre de 1983 , 27 de abril de 1984 , 27 de octubre de 1987 EDJ 1987/7737 , 12 de junio de 1989 EDJ 1989/5940 , etc.).

Igual criterio se expone en la STS de 14 de mayo de 2008 , añadiéndose en ésta que "La responsabilidad de los promotores no es precisamente por culpa extracontractual, ya que opera dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 del Código Civil en relación con el artículo 1596, como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina y darse las razones que recogen las SSTS de 1 de octubre de 1991 y 28 de enero de 1994 : a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor; b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros; c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional; d) Que es el promotor quién elige y contrata a los técnicos y al constructor; e) Que el adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción".

SEGUNDO.- Dicha doctrina sigue siendo plenamente vigente tras la promulgación de la Ley de Ordenación de la Edificación, especialmente por cuanto que el artículo 17 de la misma comienza mencionando que la responsabilidad que en el mismo se regula se entiende "Sin perjuicio de las responsabilidades contractuales".

En este mismo sentido, cabe matizar que, manteniéndonos en el estricto ámbito de la responsabilidad puramente contractual, derivada del contrato de compraventa, no cabría aplicar el artículo 1.490 del Código Civil , dado que estamos hablando de unos desperfectos que afectan seriamente a la habitabilidad del inmueble, supuesto éste que hace que el plazo aplicable sea el de quince años recogido en el artículo 1964 del Código Civil , que, obviamente, no ha transcurrido aún, según se recoge, entre otras muchas, en la Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de junio de 2011 , en la que se concluye que debía "excluirse la "caducidad" ex art. 1490 -dado que- no se trata de vicios ocultos en base a los que se ejrcita la acción quanti minoris, sino bien de la contractual derivada de la compraventa por incumplimiento genérico de la obligación de entrega, bien de la legal ex art. 17.LOE por defectos de habitabilidad". En este mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 22 de noviembre de 2011 , que coincide en afirmar que las acción de cumplimiento de contrato dirigidas contra el promotor-vendedor están sujetas a un plazo de prescripción de 15 años tal como establece el artículo 1964 del C.C .

TERCERO.- Pero es que tampoco entendemos que haya transcurrido el plazo de garantía previsto en el ya mencionado artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con los artículos 18 y 6 del mismo texto legal , cogiendo como fecha de finalización de las obras la del oportuno certificado, emitido el 28 de noviembre de 2006 -folio 193-, y como día en que se determinan concretamente los daños la del informe pericial aportado con la demanda, 4 de diciembre de 2008 -folios 130 y siguientes-, puesto que únicamente habrían transcurrido dos año y un día entre ambas fechas.

Al respecto de ello podemos comenzar haciendo alusión a la Sentencia de la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz, de 16 de junio de 2009 , según la cual "el plazo ... es de tres años a contar desde la fecha de recepción de la obra ( art. 17.1 Ley de Ordenación de la Edificación ), si -como aquí sucede- .. se trata de "daños materiales causados al edificio (...) que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad" ... No se ha documentado en autos la fecha de la recepción de la obra, pero sí sabemos que el certificado final de obras es de septiembre de 2004, de modo que ha de suponerse que la recepción de la obra ocurriría poco después ( art. 6.4 Ley de Ordenación de la Edificación ), ... los vicios se detectan dentro del plazo de garantía, para ejercitarse la oportuna acción en septiembre del mismo año 2007, esto es, dentro, a su vez, del plazo, ahora sí, de prescripción del art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación ".

Este término, reiteramos, no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar " desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Art., 6.5 y 17 1 ), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción" , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

CUARTO.- A diferencia de lo que sucede con dicho plazo, el del artículo 18 es, según la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 22 de noviembre de 2011, "un plazo de prescripción -por lo que- si que cabe la interrupción y suspensión del cómputo de los plazos de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil y sobre la interrupción de la prescripción, el referido artículo establece que se produce por reclamación extrajudicial". Estos plazos, continúa indicando la Sentencia ya comentada "comienzan según la propia LOE desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas. El 24 de septiembre de 2.003, se produjo la entrega de la obra, por parte de la constructora a la promotora, en este momento no se puede establecer, que se recepcionó la obra por los adquirientes de la misma, pues no consta la entrega de la propiedad y como por otro se tuvieron que seguir subsanando defecto e incluso la rampa de garaje era provisional solo se puede entender conforme a la dicción del art. 17.1 de la LOE , que se recepcionó la obra cuando se subsanan los mismo, luego la reclamación el informe técnico es anterior, a la terminación de estas reparaciones por lo que se entiende que las misma no han podido prescribir".

La Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tenerife de 13 de enero de 2012, por su parte, afirma que tal plazo de prescripción de dos años "debe computarse desde la fecha del primer informe elaborado por el arquitecto técnico ...".

Como dice la STS de 19 de julio de 2010 (no 517/2010, rec. 1368/2006 ) «garantía y prescripción (...) son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado ... de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra.

En puridad, lo que hace la Ley 38/1999, según se ha entendido por la Audiencia Provincial de Cáceres, en Sentencia de 16 de noviembre de 2011 , "es recoger en los artículos 17 y 18 la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo recogida en la interpretación del artículo 1591 del CC , la que ha venido entendiendo que debe distinguirse en dicho precepto el plazo de garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años por aplicación del artículo 1964 del CC , de suerte que el plazo de garantía es aquél durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 y mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964 del CC empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina ( SSTS de 20-VII-2002 , 23-V-2005 y 13-XII-2007 ). La diferencia respecto del régimen previsto en el artículo 1591 Cc se encuentra en que, frente al plazo único de la responsabilidad decenal prevista en el precepto citado, la LOE contempla tres plazos distintos para dar tiempo a que puedan aparecer los posibles daños o vicios constructivos, en atención a la importancia o gravedad de éstos (según sean de mera ejecución, o según afecten a la habitabilidad o a la seguridad del edificio). Y también se acorta el plazo de prescripción para exigir aquellas responsabilidades, que será de sólo dos años a partir del momento en que se muestran los daños (dentro de cada uno de los plazos citados)".

QUINTO.- El plazo del artículo 17, por otra parte, no se cuenta desde la fecha de finalización de las obras, sino desde su recepción, la cual se produce, según el artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación , "Salvo pacto expreso en contrario -que aquí no existe- ... dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito".

Por tanto, no habrían aquí transcurrido ni dos años entre el momento en que se debía entender recepcionada la obra, al no acreditarse por la promotora la fecha en concreto en que tuvo ello lugar, y la aparición de los daños, por lo que no había expirado el plazo de garantía, ni mucho menos se habría superado el plazo de ejercicio, en cuanto que la demanda se interpuso en febrero de 2009.

Incluso, cabe añadir, existen interpretaciones en la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales que acogen un criterio aún más favorable al comprador que el expuesto, de las que es buena muestra la Sentencia de 22 de noviembre de 2011 , de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, que señala a este respecto lo siguiente. "en relación al momento en que se manifiesta los daños, este tribunal no comparte el criterio de la parte recurrente de que resulte aplicable el artículo 6-4 de la LOE que regula la recepción de la obra como momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de garantía, no sólo porque debe adecuarse a la relación contractual que se constituye entre el promotor y el comprador de la vivienda constituida en régimen de propiedad horizontal, sino también porque a los efectos de la entrega de viviendas constituidas en régimen de propiedad horizontal, el momento de la constitución de la comunidad de propietarios a instancia del promotor debe interpretarse como el de recepción de la obra por la comunidad a partir del cual pueden ejercitarse las acciones que se derivan del régimen jurídico de la LOE. Partiendo de que la constitución de la comunidad de propietarios fue el 6 junio 2003, fecha de inicio, la fecha de término en que deben manifestarse los defectos constructivos que afectan a la habitabilidad es el 6 junio 2006, y aunque algunos de los daños se recogieron ya en la demanda en acto de conciliación, respecto a la que no existió avenencia, el informe pericial emitido en fecha de visado de uno de junio del 2006, permite a este tribunal declarar que los daños por los que se reclaman se manifestaron todos dentro del plazo de garantía, por lo que la acción debe ejercitarse en el plazo de dos años, tal como establece el artículo 18-1 de la LOE , por lo que atendiendo a la fecha de presentación de la demanda, 21 febrero 2007, la acción no está prescrita".

La Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz consideró, sin embargo, en Sentencia de 27 de julio de 2009 , que los plazos del artículo 17 debían ser contados "desde la fecha de recepción de la obra (desde el momento en que se suscribe el acta de recepción", recepción de la obra que, se dice en la antes mencionada Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de junio de 2011 , "conforme a apartado 1º del art. 6 es el "acto por el cual el constructor, una vez concluida la obra, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas, y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes"; conforme al apartado 6 "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantías establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior". En concordancia con ello, el art. 17.1 marca los plazos aplicables a los distintos grupos de daños, "contados desde la fecha de la recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas". Parece pues que hay que distinguir dos momentos: a) hasta la recepción, la responsabilidad habrá de regirse por las reglas generales, ex arts. 1101 y 1124 CC ( STS. 30.10.1984 , respecto del 1591 CC). b) a partir de entonces, por los arts. 17 y 18 LOE . El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años, cuyo dies a quo es el de "la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" ( art. 17.1 en relación con el art. 6.5, a cuyo tenor "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida..."; recepción pues, expresa o tácita). El precepto define la "recepción" como el acto por el cual el constructor, una vez concluida la obra, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste (es decir, en dicha recepción, no existe ningún tipo de intervención del destinatario final - adquirente consumidor - lo que genera múltiples problemas; una efectiva protección de éste hubiera exigido, no tanto un mayor plazo de prescripción, sino una diferente forma de computar el plazo de caducidad".

SEXTO.- Como segunda cuestión se exponen por Promaga S.A.U. determinadas alegaciones con respecto a la cantidad a que ha sido condenada, por los daños que presentaba la vivienda , habiendo acogido al respecto el Juzgador de la primera instancia la pericial aportada por los actores -folios 130 y siguientes-.

Con relación a tales alegaciones conviene comenzar indicando que se han introducido por Promaga S.A.U. al apelar, puesto que en su escrito de oposición a la demanda simplemente se afirmaba concurría prescripción y se negaban expresamente únicamente los "defectos alegados respecto de la escalera, y de la rampa del garaje", habiendo anunciado dicha demandada, por cierto, un informe pericial "que acredite la improcedencia no sólo de los defectos, sino también de su reclamación", que no aporto.

Es preciso recordar, ante tal circunstancia, que según se recoge en la Sentencia de la Sección Octava de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz, de 12 de diciembre de 2003 , no cabe alegar en la segunda instancia cuestiones que pudieron perfectamente introducirse en la primera, "Como ya señalaba el viejo principio romano "pendente apellatione nihil innovetur" no se pueden alegar cuestiones nuevas en el recurso de apelación que habrá de versar acerca de las pretensiones formuladas y con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho formulados ante el tribunal de primera instancia a salvo los hechos nuevos o de nueva noticia", lo que entendemos ha sido acogido en el artículo 456 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que señala el mismo que la resolución que se interese se dicte por el órgano ad quem habrá de basarse "a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", y se desprende también de la consideración de que habría precluido cualquier posibilidad de alegar lo que se dice en el recurso y no se dijo en la demanda o contestación, conforme al artículo 400 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ",

SÉPTIMO.- En cualquier caso, recordando de nuevo que se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual, contra la recurrente, como vendedora del inmueble, entiende esta Sala que el informe pericial aportado por la actora -único que obra en el procedimiento-, oportunamente ratificado en el plenario, resulta suficientemente demostrativo de la real existencia de los daños reclamados.

Más pormenorizadamente, se debe exponer que, sobre los distintos puntos destacados en su recurso por la demandada, lo siguiente:

1º.- Humedades: Que, encontrándonos ante una acción puramente contractual no resulta tan determinante como se pretende el concretar el origen de éstas, lo que, por otra parte, sucedería también si nos atuviéramos a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, puesto que según lo dicho en el artículo 17.3 de la misma, "En todo caso, el promotor -cualidad que tiene en este caso Promaga S.A.U.- responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Por otra parte, cabe añadir que lo que, desde luego, no cabe asumir, sobre todo a falta de pruebas periciales que avalen tal conclusión, es que las importantes humedades apreciadas por la perito y gráficamente constatadas en las fotografías que se acompañan al informe se deban a falta de mantenimiento por parte de los propietarios.

2º.- Alicatado: Que, teniendo en cuenta que muy probablemente no se encontrarán azulejos iguales y que son bastante generalizados los desperfectos denunciados, según se ve en las fotografías, no resulta desproporcionado condenar al importe de su íntegra sustitución.

En este mismo sentido, indicar que, si bien es verdad que es éste un defecto menor, de acabado, lo que no tiene sentido es declarar prescrita la acción para reclamar por ello, cuando, como es el caso, se introduce esta cuestión junto con otras reclamaciones relativas a defectos bastante más graves, que, efectivamente, inciden sobre la habitabilidad del inmueble.

3º.- Revestimiento continuo vertical: Que, aún siendo también un defecto de acabado, no debe excluirse de la condena, al tratarse de una reclamación por responsabilidad contractual y haberse acreditado la presencia de daños o desperfectos que afectan a la habitabilidad.

4º.- Escalera: Que la opinión de la perito, expuesta en el informe y ratificada en el plenario nos parece suficiente como para concluir que, efectivamente, la escalera no cumple con las exigencias básicas de trazado, sin que, a falta de otro informe pericial que pudiera acreditarlo -informe éste que se ha dicho ya antes anunció la demandada, pero no llegó a aportar-. el dato de que se haya emitido licencia de primera ocupación baste para considerar plenamente demostrado que el trazado de la escalera es el correcto.

5º.- Solería: Que, del mismo modo que hemos dicho ya que la existencia de licencia de primera ocupación no demuestra la total corrección del diseño de la escalera, tampoco ello prueba que la solería instalada no sea resbaladiza.

6º- Garaje y rampa: Que, efectivamente, el que el techo del garaje esté sin revestir -tal y como se aprecia en las fotos- es un defecto constructivo, del que debe responder la demandada, como vendedora, estuviera o no prevista en el Proyecto tal revestimiento -y dudamos mucho de que no lo estuviera-.

Sobre la rampa de acceso al garaje, como también sobre otras de las partidas ya comentadas, mencionar que se acusa por la recurrente a la perito de que no hace mención a la norma técnica que se habría incumplido, pero no se aportó una pericial que demostrase que la construcción se había hecho correctamente, rebatiendo el informe pericial que sí que aportaron los actores.

7º- Fachada y exteriores: Que resulta razonable la solución adoptada, en cuanto que lo único que se recomienda por la perito es el sellado de las grietas y volver a pintar el exterior, eliminando los puntos donde se observan desigualdades en el revestimiento, y sellar también las grietas de la habitación, volviendo a pintar la misma.

OCTAVO.- En consecuencia, procede rechazar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por Promaga S.A.U., imponiendo a ésta las costas causadas con el mismo.

Recurso de Don Alexander y Doña Estefanía .

NOVENO.- Por su parte, los actores en la litis, interesan que se dicte Sentencia por la que se acoja en su integridad la reclamación que los mismos hicieron por daños distintos de los materiales ya comentados, alegando en concreto, como primera cuestión, que aunque es verdad que los mismos fueron indemnizados en la suma de 2.000 Euros por la promotora, con ello no se cubrían los daños reales producidos por los cinco años de retraso en la entrega de la vivienda .

Dicho punto debe ser acogido, puesto que, a diferencia de lo que parece entender el Juzgador de la primera instancia, esto es, que al recibir dicha suma "sin reserva alguna realizada por parte del actor en el momento de la entrega", que se hizo al suscribir la propia escritura de compraventa, según consta al folio 118, no cabe posterior reclamación, entiende esta Sala que lo correcto es mantener que, precisamente porque no existe renuncia a ulteriores acciones éstas pueden ser ejercitadas, atendiendo para ello al artículo 1.815 del Código Civil , del que se desprende el principio de que para entender renunciada una acción es preciso que conste expresamente tal renuncia, lo que aquí no sucede.

DÉCIMO.- En segundo lugar, sobre la necesidad de acreditar los perjuicios reclamados , señalar que es evidente que corresponde dicha acreditación a los actores, según se desprende del artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, habría que partir aquí de considerar plenamente demostrado, al menos, el hecho del que podría derivar una hipotética reclamación por daños morales, puesto que lo cierto es que ha existido un muy importante retraso en la entrega de la vivienda -no cuestionado de contrario-, dado que ésta se debería haber terminado el 31 de agosto de 2003 -según consta en el pacto que obra al folio 20, por el que se incrementa el precio inicialmente pactado y se aplaza la fecha de entrega prevista en el inicial contrato-y el requerimiento de la demandada a los actores para suscribir la escritura se produjo el 17 de diciembre de 2007 -folio 97-, cuando aún no existía licencia de primera ocupación, suscribiéndose la escritura el 4 de abril de 2008 -folios 110 y siguientes-.

En este sentido, refiriéndonos en concreto a daños reclamados por retraso en la entrega de una vivienda, dijo esta misma Sala en Sentencia dictada en Rollo de Apelación Civil 286/07, el 26 de marzo de 2008 , lo siguiente:

"Y, en cuanto a los daños morales, comenzar destacando que, tal y como reconoce el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de diciembre de 2003 , el Código Civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien, y puesto que su artículo 1107 impone el resarcimiento de "todos", la jurisprudencia ha ido elaborando una doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 y de 19 de diciembre de 1949 , declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido ( sentencias de 3 de junio de 1991 , 3 de noviembre de 199 , 21 de octubre de 1996 y 19 de octubre de 2000 ) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un impacto que produzca sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), una situación de ansiedad y angustia ( sentencia de 6 de julio de 1990 ), de impacto emocional con la incertidumbre consecuente ( sentencia de 27 de enero de 1998 ), existiendo una tendencia actual en doctrina y jurisprudencia a evolucionar hacia concepciones amplias como la del "placer frustrado", y destacándose, sin embargo que el daño moral no puede operar, sin más, en todo caso de incumplimiento contractual, ni es subsumible, en principio, en la previsión general de evitar que "el contrato opere en el vacío".

UNDÉCIMO.- Más en concreto en relación a lo que ahora nos ocupa ha señalado la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 28 de junio de 2007 , que nuestra jurisprudencia ha venido manteniendo que el retraso en la entrega de la vivienda causa un daño in re ipsa representado por su valor en uso, citando a tal efecto la STS 23 de julio de 1997 , en la que se establecía lo siguiente: "La sentencia recurrida, en efecto, al confirmar la de instancia, la cual se apoya en que no estén acreditados, acepta esta razón. Pero basta con observar los ramos de prueba para comprobar la veracidad de las acusaciones del motivo. De su examen se deduce con tal evidencia que los actores probaron lo que en la demanda manifestaron acerca de los daños y perjuicios causados por la falta de entrega de la vivienda, trastero y garaje. Es obvio que esa falta de entrega implica que, en el peor de los supuestos, dejaron de percibir las rentas correspondientes, y siendo el objeto de la entrega viviendas de protección oficial, la renta de la misma está fijada legalmente. Ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de una obligación, cuando no sea doloso, obliga a indemnizar los daños y perjuicios previstos "o que fueran previsibles al constituirse una obligación" ( art. 1.107, párrafo 1º, C.c .). La falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso. En un daño "in re ipsa", que obliga a su indemnización."

La no entrega de la vivienda causa, según se establecía por la Audiencia Provincial de Alicante, en la ya mencionada Sentencia, "una situación de desasosiego, angustia y perturbación en sus proyectos inmediatos de vida ... Esa situación de espera durante trece meses cuando los compradores habían cumplido estrictamente su obligación de pago del precio en los plazos acordados y la influencia negativa que la prolongación en el tiempo de la entrega de las viviendas provocó en el ámbito personal e íntimo de sus vidas lleva necesariamente a concluir que se produjo la situación de daño moral".

En parecido sentido se pronunció la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de 17 de abril de 2006 , en la que, partiendo de acoger la definición jurisprudencial del daño moral como "el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual producido por agresión directa a bienes materiales o al acervo extrapatrimonial o de la personalidad ( STS de 26 de junio de 1984 )", se estableció que la entrega de una vivienda con defectos suponía un daño moral que debía indemnización".

Resultan, según dijimos en dicha Sentencia, "bases correctas ... para determinar el importe exacto de éstos -es decir, de los daños morales que se reclamaba por el retraso en la entrega de la vivienda-, .. la angustia, zozobra e incluso ruptura del plan de vida que supone, especialmente para una familia con dos hijas de escasa edad, -a las que luego se sumó otra-, el no poder adquirir en definitiva una casa por la que se había entregado ya un dinero a cuenta".

DUODÉCIMO.- Descendiendo ya al caso que nos ocupa se debe partir de la consideración de que los que podríamos llamar daños emergentes directamente producidos por la falta de entrega en plazo de la vivienda, que serían los gastos de alquiler, por importe de 14.482,16 Euros, fueron ya abonados por la promotora demandada, que, además, entregó a los adquirentes 2.000 Euros, también como indemnización por el retraso.

Aparte de ello, y dejando igualmente de lado, lógicamente, el tema de la reclamación por daños y desperfectos de la vivienda, se exponían en la demanda los siguientes, hechos, en aras a justificar una reclamación adicional a la ya voluntariamente entregada por la promotora, ya comentada:

1º.- Que la salud del Sr. Alexander se vio perjudicada, al diagnosticársele crisis de ansiedad, debiendo permanecer siete meses de baja, por lo que dejó de percibir un total de 4.900 Euros.

2º.- Que habían perdido los actores la opción de declarar en su renta el pago de la hipoteca, con el correspondiente beneficio fiscal, que se cifraba en 3.000 Euros.

3º- Que si hubieran firmado el préstamo hipotecario el 31 de agosto de 2003 la hipoteca la tendrían con un Euribor mucho más bajo que el actual.

4º- Que la situación les había ocasionado "gastos, derivados de los múltiples burofax remitidos, de los documentos notariales, llamadas telefónicas, desplazamientos a la oficina de Promaga ... cantidades que ... no se reclaman y que, además de dinero han supuesto innumerables molestias y frustración".

5º.- Que "el retraso en la entrega de la vivienda ... ha supuesto alterar por completo sus planes de futuro, retrasando su boda, el nacimiento de un hijo, etc., incluso llegando a afectar a su relación de pareja ... -todo ello para concluir que- a los efectos de cuantificar económicamente la no disposición de su vivienda durante cinco años, esta parte ha cuantificado dicho perjuicio en 12.000 Euros, de los que no se reclaman los 2.000 que fueron entregados a la firma de la escritura de compraventa".

DÉCIMO TERCERO.- Se reclaman, en definitiva, aparte de 10.195,96 Euros por los desperfectos que tenía la vivienda, otros 14.900 Euros, que entendemos -y así se concreta en el recurso- serían los 10.000 Euros, por el puro concepto de daño moral por retraso en la entrega que restarían de descontar a 12.000 mencionados en el punto 5º del Fundamento de Derecho anterior, los 2.000 ya percibidos, más los 4.900 Euros por la pérdida de salario del Sr. Alexander , apartado 1º de la enumeración anterior -lo que quiere decir que la mención a 5.524,78 Euros por "daño moral para los perjudicados por el retraso" que se recogen en la propia demanda, Fundamento de Derecho Quinto, corresponden a una herrata-.

En este sentido, comenzando con el análisis de todos los puntos, números 1 al 5, entendemos que, ciertamente, aún reconociendo que estar casi 5 años pendiente de la entrega de una vivienda puede provocar angustia, intranquilidad, zozobra, impotencia y -porque no decirlo- hasta un cierto "cabreo", y que tales sentimientos pueden y deben ser indemnizados, aunque resulte muy difícil establecer una cifra concreta, no puede reputarse de demostrado que la "crisis de ansiedad" que sufrió el Sr. Alexander -según consta al folio 100- y que provocó su baja laboral -folio 99- y consecuente disminución de ingresos - folios 101 y siguientes- estuviera provocada únicamente por tal retraso, sobre todo cuando estamos hablando de una persona que ya intentó suicidarse años atrás y se afirma, además, en la demanda, que habrían existido problemas de pareja.

En segundo lugar, sobre la pérdida de beneficios fiscales, se matiza en el escrito de recurso que propiamente no se reclamaban los 3.000 Euros a que en ese apartado se aludía, si bien debemos indicar que no sería ello un concepto indemnizable, porque, en principio, el retraso produce que se empiece a pagar y descontar la parte correspondiente de la hipoteca más tarde, pero, por eso mismo, también se acabaría de pagar y descontar después, y, desde luego, la modificación de la desgravación producida legalmente no es achacable a la promotora.

En tercer lugar, que tampoco es responsable la promotora de que el euribor suba y baje, debiendo asimismo indicarse que, si bien el de abril de 2008 -fecha de la escritura- era bastante más elevado que el de agosto de 2003 -que era la fecha prevista de entrega- no está tan claro que sea aquel mucho mayor que el actual.

Como cuarta y última cuestión, dentro de este apartado, mencionar que, en la medida en que no se reclaman gastos por desplazamientos, documentos notariales, faxes, etc., nada tenemos que decir.

DÉCIMO CUARTO.- Lo que resta, excluidos los 4.900 Euros ya citados, es determinar si procede acoger o no, y, en su caso, en que medida, la reclamación que se contenía en la demanda de 10.000 Euros por puro daño moral derivado del retraso en la entrega de la vivienda, volviendo para resolver sobre ello, destacarse de nuevo que no nos encontramos ante una promotora que se haya despreocupado completamente de los adquirentes -como a veces sucede-, sino que Promaga S.A.U. abonó voluntariamente todos los gastos de alquiler que se le reclamaron y, además, 2.000 Euros.

Más concretamente aún, se trataría de establecer si, abonados aparte los gastos de alquiler, basta con 2.000 Euros para indemnizar por casi cinco años de retraso en la entrega de la vivienda, pregunta ésta a la que esta Sala considera debe darse una respuesta negativa, para mantener que los antes aludidos sentimientos de impotencia, zozobra, angustia y hartazgo por ver como todo un proyecto de vida se ve sensiblemente alterado porque una entidad mercantil con la que los actores tenían un contrato que han cumplido escrupulosamente se ha retrasado sin dar demasiadas explicaciones en el cumplimiento de sus obligaciones -por cierto que ya modificadas respecto del contrato inicial, para ampliarse el plazo de entrega y aumentarse sensiblemente el precio-, deben valer algo más de 2.000 Euros.

Entrando ya en la tesitura, siempre compleja de establecer una suma creemos que al menos parecen razonables 150 Euros por mes de retraso, lo que nos llevaría a una suma de 8.100 Euros, por los 54 meses de retraso, de la que, restados los 2.000 Euros ya percibidos queda un total de 6.100 Euros.

Para calcular dicha suma creemos sinceramente merece la pena exponer, trayendo a colación principios como el de equidad, que, según el contrato, si quienes hubieran incumplido sus obligaciones hubieran sido los actores, retrasándose en los pagos previos a la escritura, recogidos en la estipulación segunda del contrato, les habría sido de aplicación un interés de nada más y nada menos que el 18 %, quedando, además, habilitada la promotora, si el retraso llegaba a tres meses, para dar por resuelto el contrato, "con pérdida por el Comprador de las cantidades entregadas a cuenta en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados a aquélla, estableciéndose este pacto como cláusula sancionadora, sin otro requisito que la notificación fehaciente a dichos compradores", estipulación ésta, la Cuarta del contrato -folio 16- cuya literal aplicación podría haber supuesto para los adquirentes, en el peor de los casos, de retraso en pagar los tres últimos plazos, la pérdida de la suma de nada más y nada menos que 13.891 Euros, lo que nos lleva a concluir que no es desproporcionado que cueste a la promotora un total de 22.582,16 Euros -sumados gastos de alquiler y el puro daño moral- un retraso de cuatro años y medio en el cumplimento de su obligación de entrega de la casa, sobre todo cuando, además, se entregó ésta con importantes desperfectos y tras haberse elevado el precio inicialmente pactado.

DÉCIMO QUINTO.- Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso de apelación planteado por los demandantes, sin imponer las costas derivadas del mismo a ninguna de las partes, según se desprende de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMAGA S.A.U., contra la Sentencia de que dimana este Rollo, y estimando parcialmente el planteado por Don Alexander y Doña Estefanía , debemos modificar y modificar la misma, para establecer que la cantidad que deberá abonar la demandada a los demandantes será la de dieciséis mil doscientos noventa y cinco euros con noventa y seis céntimos (16.295,96), más los correspondientes intereses legales del artículo 576 LEC .

Se imponen las costas derivadas del recurso de Promaga S.A.U. a la misma, sin efectuar expresa imposición de las relativas al planteado por los demandantes.

Se ordena devolver a Don Alexander y Doña Estefanía el depósito que en su día constituyeron.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.