Sentencia Civil Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 138/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0040689

Recurso de Apelación 138/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 545/2014

APELANTE:D. Juan Antonio

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ

APELADO:Dña. Eva

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a treinta de junio.de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº 545/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Juan Antonio representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ y defendido por la letrada Dña. ANGELA LOPEZ ELIAS, y como parte apelada Dña. Eva , representada por el Procurador D. JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ y defendida por la Letrada Dña. CRISTINA CARRODEGUAS BALTEIRO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/11/2014

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/11/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Hernández en nombre y representación de Dª. Eva frente a D. Juan Antonio , representada por el Procurador Sr. Agudo Ruiz, en virtud de allanamiento válido formulado por el demandado.

1º) DECLARO que la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , piso NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Madrid, tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , de la cual demandante y demandado son copropietarios por iguales partes, es un bien indivisible.

2º) ACUERDO PONER FIN AL CONDOMINIO sobre la referida vivienda, procediendo a su venta en pública subasta repartiendo el precio entre las partes en función de sus cuotas, previa deducción, en su caso, de los gastos de perito y demás relacionados con la subasta y previa liquidación del préstamo hipotecario que grava el inmueble.

3º) CONDENO al demandado al pago de las COSTAS'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Juan Antonio , al que se opuso la parte apelada Dña. Eva , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes vivieron juntos, y durante la convivencia compraron un piso en el AVENIDA000 , en proindiviso ordinario, y cuotas iguales del 50% para cada uno de ellos .

Rota la convivencia, la actora insta demanda de división de la cosa común al no haber sido posible la división de mutuo acuerdo, y de no adjudicarse a uno de ellos con reintegro al otro de su parte, se debería sacar pública subasta con admisión de licitadores extraños, dividiendo su importe entre ambos, previa liquidación de la carga hipotecaria que pesa sobre el piso.

Antes de presentar la demanda la actora remitió correo electrónico y burofax al demandado, del que no consta la recepción. f. 61 y 62.

El demandado se allanó sin contestar a la demanda, poniendo de manifiesto que no era cierto la falta de acuerdo en la división, ya que el piso había estado arrendado a terceros hasta el 1-10-2013, fecha en que el inquilino resolvió el contrato, f.91.

En carta de 4-9-2014, f.89, el demandado mostraba su deseo de arrendar de nuevo para, de esa manera, pagar la carga hipotecaria, y si la actora no lo autorizaba era su deseo la división del condominio.

La sentencia de instancia estimo la demanda, e impuso las costas al demandado.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza el demandado oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

ÚNICO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. VULNERACIÓN ARTICULO 21 y 395 DE A LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

A nuestro juicio la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que dicho precepto establece que en caso de allanamiento antes de contestar la demanda, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece una regla general, cual es, la no imposición de costas al demandado allanado a la demanda antes de contestarla y una excepción, la imposición de costas cuando, previo razonamiento debido del tribunal, se aprecie mala fe en el demandado, determinando dos casos en que siempre debe considerarse que existe mala fe, así, cuando haya habido requerimiento fehaciente y justificado de pago anterior a la demanda y cuando se haya presentado contra el demandado previa demanda de conciliación.

Dice el Juzgador que no cabe duda que D. Juan Antonio se opuso extrajudicialmente, y a sabiendas del propósito de Da Eva , a la venta del inmueble y extinción del condominio, lo que justificaba el ejercicio de acciones judiciales por parte de esta y, por ende, la imposición de costas al demandado no obstante su allanamiento.

Hace mención del documento 4 aportado en demanda diciendo que Da Eva pone en él de manifiesto de forma meridianamente clara su propósito de poner fin a la situación de condominio sobre la vivienda, proponiendo su venta y el nombramiento de un perito tasador que proceda a su valoración. Dice el Juzgador que el arrendamiento celebrado en fecha 1 de diciembre de 2011 podría haber dificultado su venta, además de decir que en fecha 1 de octubre de 2013 se declaró resuelto el contrato con la arrendataria, y que D. Juan Antonio no ha expresado en el escrito de allanamiento ninguna circunstancia que impidiera a partir de entonces alcanzar un acuerdo con la demandante para enajenar el piso, más allá del propósito manifestado expresamente por éste de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, tal y como igualmente manifestó en carta de 4 de septiembre de 2014, poco antes de ser emplazado de la demanda.

Y que decir tiene, que con los debidos respetos, el Juzgador incurre en error, por cuanto mi mandante sin conocer, la intención de la demandada de haber interpuesto demanda, envío un Burofax a la misma donde no se pone de manifiesto únicamente la intención de arrendar, sino que mi mandante en dicho escrito manifiesta su voluntad de proceder a la división de la cosa común, siendo el arrendamiento únicamente una medida de dar solución a la situación de gastos que implica tener una vivienda vacía. (Vid. Documento 1 y 2 aportados en escrito de allanamiento).

Entendemos que este documento no valorado por el Juez acredita que mi representado no sólo no se negó nunca a la división de la cosa común, sino que fue él el que en este último tiempo sin poder contactar con la demandante promovió acciones tendentes a posibilitar la misma.

Se indica a tenor literal lo que se le envió a la actora a efectos de acreditar que mi mandante no ha puesto impedimento alguno a extinguir el condominio. 'Por lo expuesto, dada la situación y el carácter indivisible del inmueble común, mi cliente me han hecho entrega de diversa documentación con el fin de requerirle formalmente a fin de que en el plazo de veinte días proceda a la autorización de arriendo de la vivienda, advirtiéndole que en caso contrario y sin ningún tipo de demora procederemos a ejercitar cuantas acciones extrajudiciales y judiciales se encuentren a mi disposición en aras de poder proceder a la división de la cosa común.'

Además de ello el Juzgador hace referencia al contrato de arrendamiento de fecha 1 de diciembre de 2011 diciendo que podría haber dificultado su venta, imputándole dicha conducta a mi representado, siendo que no ha apreciado el Juzgador que dicho contrato lo realizó la Sra. Eva , con la autorización del Sr. Juan Antonio , muestra con ello su buena voluntad, y que dicho arrendamiento realizado por la Sra. Eva podría durar cinco años por imperativo legal de la LAU en vigor ese año. Por lo que esta parte no logra entender cómo dicho arrendamiento realizado por la actora puede ser motivo de reproche a mi patrocinado.

Por otro lado entendemos que el documento número 4 aportado en demanda no es prueba suficiente para conllevar la condena en costas a mi mandante, pues no solo no se acredita en ningún extremo que el mismo haya sido debidamente notificado al Sr. Juan Antonio , sino que además es de junio del año 2012, considerando que en el transcurso de dos años es evidente que ha habido acuerdos extrajudiciales que han hecho que la demandante no haya solicitado al Juzgado la división.

No se puede considerar acreditada la existencia de un requerimiento previo y fehaciente, pues no consta en ningún caso de que dicho email dicha carta haya sido realmente recepcionada por mi mandante. El documento número 4 no es un documento fehaciente, pues no es una carta certificada que conste ni la autenticidad del texto enviado, ni tan siquiera que realmente se haya enviado. Por lo que entiende esta parte que la Sentencia incurre en este punto en un claro error en la valoración de este documento, al atribuir fehaciencia a un documento que no lo es, siendo éste motivo por si solo suficiente para revocar el pronunciamiento impugnado.

En referencia, a no haber quedado acreditada la recepción de los documentos, y por ello no poder presumirse la mala fe de mi representado, cabe señalar Sentencia AP Pontevedra, Secc. 6.a, de fecha 27-3-07 , al decir 'que al no haber quedado probado que los telegramas hubiesen sido entregados a sus destinatarios, no cabe apreciar mala fe alguna que justifique la imposición a los mismos de las costas'.

Por lo expuesto, no puede entenderse que se le haya requerido, pues para ello es preciso que lo sea por una comunicación con valor probatorio documental, en la que, según la Ley 1/2000, del 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, deben quedar acreditados una serie de datos para que la documentación aportada como 'fehaciente' pueda tener fuerza probatoria.

Según la legislación vigente, y la jurisprudencia al respecto hasta la fecha, el burofax se está aceptando como comunicación fehaciente, debido a que se acredita tanto el contenido literal o íntegro de la comunicación efectuada, así como la identidad del remitente, del destinatario, del resultado de la entrega (y cuando es entregado de la identidad de la persona que recepciona el burofax) y de la entidad o entidades que actúan como mediadores imparciales o Terceros de Confianza en la tramitación del burofax.

El correo electrónico no de la constancia de la recepción de la comunicación por tanto no se puede demostrar que el destinatario la haya recibido; con estos soportes electrónicos sólo podremos obtener la confirmación de entrega (que se ha entregado al buzón o bandeja de entrada, pero no se identifica si el destinatario ha recibido la comunicación) o de lectura en el caso del correo electrónico (que se ha marcado como leído, pero no se identifica plenamente quién marcó la lectura del correo o quién lo ha recepcionado).

En este caso ni tan siquiera la actora hace entrega de que el email que aporta haya sido realmente enviado, no pudiendo darse al documento número 4 valor probatorio de requerimiento fehaciente.

Por otro lado, la condena en costas al allanado requiere no solo que éste no realice antes de la demanda lo pretendido en ella, sino también un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa, y que en este caso es evidente tal y como se ha acreditado que no se da.

Y en este sentido avalando nuestra postura se pronuncia la Jurisprudencia, Audiencia Provincial Madrid, Sección 13ª, Sta. de 22 de Septiembre de 2011:

Concluyendo, y sin ánimo de caer en reiteraciones innecesarias, creemos importante ilustrar la conducta extraprocesal habida entre las partes a fin de reforzar que el recurrente en ningún momento ha tenido mala fe ni ha propiciado la interposición de la demanda, pudiendo ésta haberse evitado si la actora le hubiese informado de su intención, por lo que no deben serle impuestas las costas de Instancia sin conculcar los preceptos legales referenciados, esto es el artículo 21 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No se cumplen las premisas del artículo 395 LEC para imponer la condena en costas a mi mandante por cuanto éste se allanó antes de contestar a la demanda y no actuó de mala fe, deduciéndose tales afirmaciones de los propios actos procesales.

1/11/2011: Contrato de arrendamiento celebrado por la actora que conocía el imperativo legal de mantener el arrendamiento hasta 5 años. (Vid. Documento 3 escrito de allanamiento).

(28/06/2012): email denominado erróneamente burofax, pues evidentemente este documento no es un burofax. (Vid. Documento 4 demanda), no queda en ningún caso acreditado ni que se haya enviado el contenido que se adjunta, ni tan siquiera que ese email lo haya recibido el Sr. Juan Antonio .

5/09/2014: Envío burofax a la Sra. Eva solicitando autorización arrendar y disolución de la cosa común (Burofax debidamente notificado y certificación de contenido). (Vid. Documento 1 y 2 escrito de allanamiento), prueba que acredita la no oposición del Sr. Juan Antonio a la disolución del condominio, acreditando con ello la inexistencia de mala fe.

A finales de septiembre Sr. Juan Antonio recibe demanda, conociendo en ese momento la intención de la Sra. Eva .

Es evidente que según se ha expuesto y acreditado el recurrente no ha actuado de mala fe en ningún momento, a diferencia de la actora que no solo aporta como documento 4 un email al cual llama burofax para inducir a error, sino que como se ha probado no ha intentado extrajudicialmente solicitar la división de la cosa común, lo cual tiene que conllevar a la no condena en costas a mi mandante.

TERCERO.-El recurso se centra en las costas de 1ª instancia, por lo que la sentencia queda firme en lo demás.

La presunción de iure de mala fe del Art.394 L.E.C . en los casos en que haya requerimiento previo al demandado no es de aplicación.

No consta la recepción de los requerimientos cursados por la actora en 2012, f.61 y 62, y el hecho de que hasta octubre de 2013 el inmueble estuviese arrendado a un tercero los deja sin efecto.

Al no haber requerimientos posteriores la cuestión pasa por la mala fe.

El allanamiento conforme al Art.21 L.E.C . supone la satisfacción de la pretensión del actor por acto de disposición del demandado. El allanado es el ejemplo paradigmático del vencido por acto propio, por lo que habría que imponer costas con arreglo a dicho criterio.

No obstante, en cuanto el allanamiento es acto de disposición tendente a dar satisfacción a la pretensión del actor, y cuando se produce en momento en que el gasto procesal es exiguo o inexistente, el legislador opta por no condenarlo en costas, salvo que se aprecie mala fe.

La mala fe que nos ocupa no es la transposición al ámbito procesal de la definida en el Art. 7 C.C . Es la apreciación del comportamiento extraprocesal del demandado interpretada a la luz del principio de causalidad, que nos revela que su comportamiento es el único causante del pleito, al no haber dejado al actor otro camino que el de impetrar el auxilio judicial.

Pues bien, no sabemos lo que pasó en el periodo desde 1-10-2013, fecha en que el inquilino resuelve el contrato de arrendamiento, f.91, hasta la fecha de la demanda, presentada en 11-4-14. Es posible que hubiera conversaciones etc., pero no tenemos constancia escrita de nada, y sin un apoyo mínimo no es posible presumir nada.

Por su parte el demandado, ocho días antes del emplazamiento, acredita el envío de una carta a la actora en fecha 4-9-2014, f.89, recibida al día siguiente, en la que expresaba su postura. Prefería el arrendamiento para, de esa manera, pagar la carga hipotecaria más fácilmente, y si la actora no consentía era su deseo la extinción del condominio.

En estas condiciones no puede hablase de mala fe. La propuesta del demandado es razonable; no mantener ocioso un activo rentable, para que pueda financiar la carga de su adquisición y, en caso contrario, llegar a la división forzosa. En una palabra, a la luz del principio de causalidad, no parece que el demandado fuese el que forzara caprichosamente el pleito.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D. Juan Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 54 de los de esta Villa, en sus autos Nº 545/14, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

REVOCAMOSdicha resolución, en cuanto a la condena en costas de 1ª Instancia, único particular en que ha sido apelada, ABSOLVIENDOal demandado.

NO HACEMOSexpresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0138-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a trece de julio de dos mil quince.