Sentencia Civil Nº 194/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 236/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 194

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D.INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 236/2011

JUICIO Nº 1736/2007

En la Ciudad de Málaga a ocho de mayo de dos mil doce. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso OSTRODA, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCO CHAVES VERGARA y defendido por el Letrado D. GONZALO GARCIA WEIL, Es parte recurrida D. Emiliano que está representado por el Procurador D. FERNANDO MARQUES MERELO , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Mayo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Se estima íntegramente la demanda interpuesta por don Emiliano frente a la entidad mercantil Ostroda , S.L. con los siguientres pronunciamientos :

1.- Se condena a la entidad demandada a efectuar las obras reflejadas en el informe pericial del Arquitecto Superior don Ismael .

2.-Se condena a la entidad demandada a abonar al actor el coste de alquiler de un local o garaje durante la ejecución de las obras en el que almacenar o guardar los objetos y vehículos que actualmente se encuentran en el garaje objeto de la presente litis , a razón de 150 euros mensuales .

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas de este instancia . "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de Mayo de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena a la realización de obras especificadas en informe pericial y a abonar el coste de un alquiler, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil OSTRODA S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación. 1) En cuanto a la obligación del vendedor de construir o promover conforme al proyecto, en cuatro insignificantes modificaciones, inexistencia de persiana en cocina prevista en la memoria de calidades, distinto tamaño del peldañeado en escalera de garaje, acceso al garaje por dos puertas en vez de por una y existencia de un pequeño escalón transversal en el garaje, supone cuestionar la decisiones de la dirección facultativa y atribuirle al proyecto un carácter normativo inalterable es tanto como dejar vacío de contenido las atribuciones y competencias de la Dirección Facultativa. 2) En cuanto al alcance a terceros de las obras mandadas ejecutar, la sustitución ordena de dos puertas de garaje por una sola, supone una alteración de la fachada de la vivienda, de la fachada de las dos pareadas (una con una puerta y la pareada con dos) y la necesidad de ejecutar en la acera un escalón o pequeña rampa para salvar el desnivel existente, sin que se haya solicitado el más mínimo permiso municipal para invadir, definidamente, dicho espacio público. 3) En cuanto a la necesidad de ejecutar obras, partidas o tajos que no venían contemplados en proyecto para dar cumplimiento a la sentencia: Ni la rampa venía contemplada en proyecto, ni la corrección de la puerta peatonal y corrección de los pasos de las instalaciones, y también hay que cambiar, respecto a lo proyectado y ejecutado la ejecución de los puntos de luz y tomas de corriente del garaje. 4) Inexistencia de ahorro o beneficio económico para la promotora con las soluciones adaptadas en obra. 5) Inexistencia de perjuicios para el actor con las soluciones adaptadas en obra. 6) En todo caso, será responsabilidad del perito de la actora Sr. Ismael los derivados de la ejecución de las obras ordenadas. 7) Carácter normativo del contrato y actos propios, al mostrar el actor en la escritura pública su conformidad con las modificaciones que determine la dirección facultativa. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de don Emiliano , dado que la parte apelante, en contra de lo que cabría espera de un recurso de apelación, en ningún momento hace mención u oposición a las valoraciones de prueba e interpretaciones jurisprudenciales que claramente se argumentan en la sentencia, limitándose a reiterar sus argumentos iniciales sin molestarse siquiera en modificarlos.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de recurso ordinario que nos ocupa y que la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, es por lo que la resolución de la apelación ha de hacerse con absoluta fidelidad a lo alegado por las partes en procedimiento, pues se trata en definitiva, en revisar si la resolución adoptada en la instancia responde no a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad. Por ello, el artículo 456 de la LEC , establece que, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia, que se revoque un auto o sentencia, y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación, siendo obligación de la parte apelante, en la preparación del recurso expresar los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2), difiriendo las argumentaciones en que se sustenta el desacuerdo a un segundo trámite, la interposición del recurso , art. 458.1 LEC - ...Tal apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, ya que, ( SSTC 149/95 ) con la excepción del orden jurisdiccional penal por razón de la existencia en él del derecho del condenado al doble grado de jurisdicción, no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de doble instancia o de unos determinados recursos, dándose en abstracto la posibilidad de su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos ( STC 37/95 y 223/2002 , siendo el derecho a recurrir, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras) y condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador, con el único límite de proscripción de la arbitrariedad ( SSTC 37/95 , 186/95 , 60/99 ).

Pues bien, en el supuesto de autos (como se denuncia por la representación procesal de la parte apelada) la recurrente no concreta en modo alguno y ni tan siquiera intenta desvirtuar la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia recurrida, recurriendo a la mera reiteración de argumentos esgrimidos en la instancia e incluso a mera hipótesis relativas a la ejecución de sentencia que ni siquiera fueron objeto del juicio, como el alcance a terceros de las obras mandadas ejecutar, la pérdida de armonía del conjunto o la supuesta responsabilidad del arquitecto Sr. Ismael en la ejecución de las obras: todas las cuestiones son ajenas al recurso que nos ocupa, debiendo tener cumplida respuesta en sede de ejecución de sentencia de unas obras que se obliga a la mercantil ejecutante a realizar por responsabilidad contractual (persiana de la cocina) y por incumplimiento contractual y de normativa municipal (peldañeado en escalera de garaje) y en la misma sede de responsabilidad la realización de dos puertas de garaje, en vez de una, con un escalón de separación en el garaje, que impide maniobras y que fue lo pactado y ofrecido al comprador, sin que siquiera se haya aportado a autos libro de ordenes que justifique las modificaciones. La única cuestión jurídica que se esgrime en el recurso es la apelación a unos supuestos actos propios por vivir el actor en la vivienda con anterioridad al otorgamiento de escritura pública y el hecho de autorizar el contrato privado y la escritura las modificaciones ejecutadas por la Dirección Facultativa, que se insiste, no queda acreditado que obedezca a ello y que no pueden ser de recibo. Dice la sentencia de 13 de mayo de 2008 , con referencia al artículo 1591, "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos". El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOE y 6 del Código Técnico , y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores ( STS 12 de abril de 1988 ), puesto que la controversia no se refiere en este caso a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución, anudada a la responsabilidad propia del artículo 1591 del CC , sino a la falta de compromiso del promotor con los compradores respecto a la entrega de la cosa en los términos pactados. Y como señala la Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 654/2008 de 26 junio "la interpretación que al punto ha verificado la Sala es absolutamente correcta con relación a contenido, alcance y eficacia, frente a los compradores, de los cambios introducidos, determinante del incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC , que es el aplicado, junto al artículo 1591, en lo que respecta a la situación de ruina. "Las modificaciones, dice, no pueden estar amparadas, como también sostiene alguno de los recurrentes, en la facultad que los contratos privados concertados permiten a la dirección facultativa y a la promotora constructora para introducir modificaciones en el edificio durante su construcción. Tal facultad solo es posible entenderla cuando los recurrentes hubiesen introducido los cambios en beneficio del inmueble, de la construcción o de los propios adquirientes o por necesidades técnico constructivas, pero resulta desde el punto de vista jurídico insostenible que pretendan los recurrentes ampararse en tal estipulación para justificar los cambios de calidades y de no ejecución de obra, supresiones y modificaciones llevadas a cabo en el edificio".

En consecuencia, no estando justificados los cambios denunciados ni éstos los han sido en beneficio del inmueble, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil OSTRODA S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.