Sentencia Civil Nº 194/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 191/2013 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 194
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D.JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 25 de julio de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 372/12 los
autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Almería divorcio nº 1297/11 entre partes, de una
como apelante Dª Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores López
González y dirigida por la Letrada Dña. Dulce Elisa Rivas Manzano, y de otra como apelada D. Miguel Ángel
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por la Letrada
Dña. Almudena Linarez Muñiz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por la Illma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2012 cuyo Fallo dispone: ' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Miguel Ángel representado por el Procurador Sra. DE TAPIA APARICIO contra DOÑA Bárbara , representado por el Procurador Sra. LÓPEZ GONZÁLEZ, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas acordadas por Sentencia de este Juzgado de fecha 19 de febrero de 2009 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 1367/08 ESTABLECIENDO LAS SIGUIENTES: - La patria potestad de los hijos será compartida por ambos progenitores.

- La guarda y custodia de la hija corresponderá a la padre y la del hijo al padre.

- El padre tendrá derecho a tener a su hija en su domicilio en España dos veces al año, que se correspondería con dos semanas en verano y una en Navidades. Este mismo derecho le corresponderá a la madre respecto a su hijo. Con el fin de que los hijos no estén siempre separados, los padres se obligan expresamente, a no ejercitar este derecho de forma simultánea.

- No s eestablece pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores, al asumir cada uno de ellos la custodia de uno de los hijos.

No se hace expresa imposición de costas...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó de recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la sentencia y se desestime la demanda con imposición de costas .

Del recurso se dio el preceptivo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal que presenta escrito de oposición, sin que la parte actora apelada haya evacuado el trámite y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personado el apelante, se acordó por la Sala por providencia de 9 de abril de 2014 la exploración de los menores. Ante la incomparecencia, por la representación procesal de D. Miguel Ángel , se pone de manifiesto que ambos menores se han marchado a Argentina a vivir con su madre y han fijado allí su residencia.

Con reasignación de ponencia, se señaló para el día 25 de julio de 2014 deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Miguel Ángel , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 19 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento 1367 de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia de sus dos hijos, nacidos de su matrimonio con la demandada Dña. Bárbara y en lo referente al acuerdo asumido en cuanto al pago del alquiler de un piso.

La demandada no contestó la demanda. En el acto de la vista del juicio, el actor formuló una ampliación de la demanda al incorporarse otra modificación de medidas definitivas diferentes a las solicitadas en aquella y en virtud de un acuerdo de los progenitores otorgado ante Notario el día 27 de mayo de 2010 en el que se acordaba que la guarda de la hija sería ejercida por la madre y la del hijo por el padre, trasladándose aquellas a Argentina y estableciendo un régimen de visitas con los menores en función de la distancia de los respectivos domicilios, sin fijación de pensión alimenticia alguna a cargo de ninguno de los progenitores.

La sentencia de primera instancia, estimando la demanda y su ampliación adopta un cambio en la guarda y custodia de los hijos- inicialmente atribuida a la madre en sentencia de divorcio- y suprime la pensión por alimentos que en su día se fijó en 600 euros mas el alquiler de la vivienda, aprobando con intervención del Ministerio Fiscal, las medidas que los progenitores acordaron en sede notarial por considerar que efectivamente ha habido un cambio de circunstancias .

Frente a este pronunciamiento, se alza la progenitora alegando, en esencia, dos cuestiones; incongruencia de la resolución por cuanto altera la causa de pedir habiendo permitido un cambio de demanda en el acto de juicio prohibido por los art 400 , 401 y art 412 de la LEC que ha generado indefensión; en cuanto al fondo, invoca un error en la valoración de la prueba cuando la practicada acredita que no ha existido un cambio real de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al tiempo del divorcio, por lo que deben ser mantenidas las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, sin que el actor haya evacuado el trámite conferido.



SEGUNDO. - Plantea la recurrente que la sentencia dictada es incongruente y que la juzgadora permitió un cambio de demanda en el acto de la vista contrario a las normas procesales, lo que ha generado indefensión.

Ahora bien, ha de partirse de que en el presente caso la incongruencia de la resolución se debe analizar desde la perspectiva del objeto del proceso, cuál es, en el seno de un procedimiento de familia, la modificación de medidas que afectan a intereses de menores de edad donde no opera la estricta vinculación al principio de justicia rogada, ni rigen los principios de preclusión de alegaciones y pruebas, ni el estricto principio dispositivo y, en el que se adoptan medidas sobre las que el órgano judicial se ha de pronunciar de oficio ex art 751 y ss de la LEC , especialidades procesales que nada tienen que ver con las alegadas infracciones relativas a un juicio ordinario. En este sentido, el proceso se inició para modificar medidas acordadas en sentencia de divorcio exclusivamente sobre los menores y sobre esos menores, se planteó la ampliación o cambio de demanda en el acto de juicio en atención a nuevas circunstancias acaecidas con posterioridad a la interposición y que, en resolución ajustada y motivada oralmente por la juzgadora de instancia, fue admitida a debate en el juicio, sin que ni siquiera la parte hoy recurrente formulase formal protesta a efectos de esta alzada ex art 459 y ss de la LEC .

En cualquier caso, en estos procesos no puede hablarse de infracciones del art 216 y ss de la LEC , cuando nos encontramos ante la actuación y aplicación de normas de derecho imperativo o ius cogens y ante medidas en las que el órgano judicial, ha de pronunciarse de oficio, habiendose pronunciado sobre todas las medidas atinentes a los menores.



TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso, se plantea un posible error en la valoración de la prueba practicada que justifica a juicio de la recurrente que no ha habido una alteración de circunstancias que legitime la modificación acordada. Ha de partirse de dos consideraciones previas; Primero, que lo relevante en estos pleitos, en los que se solicita la modificación de medidas definitivas, es que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , solo pueden serlo cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo. Por tanto, ambos preceptos exigen para la prosperabilidad de la acción que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental; que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. Evidentemente la prueba de estos presupuestos compete a quien solicita la modificación.

Segundo, centrándonos en lo que realmente invoca el recurrente , debemos indicar que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores , pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes y, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Teniendo en cuenta los principios especiales de este proceso expuestos en el fundamento anterior y los propios en materia de valoración de prueba que contempla el citado art 752 de la LEC , tanto en materia de documentos como de interrogatorio, la Sala ha de resolver el fondo del recurso teniendo en cuenta una circunstancia que se ha puesto de relieve en la propia alzada y es que, con posterioridad a la sentencia y sin que conste oposición alguna del progenitor, pese a los pronunciamientos sobre guarda y custodia contenidos en la sentencia, ambos menores se han trasladado a Argentina y están viviendo con la madre de forma permanente desde inicios del año 2014, incluido el menor de 17 años Indalecio cuya guarda y custodia fue atribuida al padre en virtud de ese acuerdo referido en sede notarial y que se homologó en la instancia. Así lo puso de manifiesto su representación procesal el 2 de mayo de 2014; está nueva circunstancia que no concurría en la instancia- pues el padre solo manifestó encontrarse Indalecio en Argentina de vacaciones- ha de ser valorada por el Tribunal cuando se han de adoptar medidas en las que prima el superior interés de los menores, así como la necesidad de mantener juntos a los hermanos salvo causas justificadas que no se acreditan en la presente, siendo así que esa medida fue acordada de mutuo acuerdo en la inicial sentencia de divorcio y que ante la situación actual, no obstante el contenido del acuerdo de los progenitores de mayo de 2010 que la juez aprueba, ha de modificarse estimando el recurso en este punto, pues referida situación revela un acuerdo tácito entre los progenitores de modificación de la guarda que en su día acordaron y que hoy se plasma en mantener juntos a los hermanos, pues insistimos, de hecho y sin oposición formal alguna del padre- ni siquiera mostrada en la alzada- está siendo ejercida por la madre conjuntamente sobre los dos hermanos, como lo era al tiempo de la sentencia de divorcio.

No obstante esa guarda y sin perjuicio de la patria potestad, no implica que haya de privarse a los hijos y al padre de un régimen de comunicaciones y visitas, pues el denominado derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, como consecuencia de lo acordado en sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio o regulación de las relaciones paterno filiales como consecuencia de la ruptura de la pareja, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis de la pareja , del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Por tanto, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de la Constitución , pronunciándose en parecidos términos, por cuando la filosofía que los preside es la misma, la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, cuyo preámbulo señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, habiendo señalado la jurisprudencia , que el derecho de visitas del progenitor no custodio del menor constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja. No se configura, pues, el derecho de visitas como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado de los mismos, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.

En el presente caso, teniendo en cuenta la peculiaridad de que el padre vive en España y los menores en compañía de la madre en Argentina, no puede acudirse a un régimen ordinario de visitas, siendo así que en este punto si procede, como ya hiciera la resolución de instancia, aprobar el acuerdo que los progenitores manifestaron ante Notario y cuyas circunstancias de adopción fueron expuestas por el padre en el acto de juicio reproducido en la alzada mediante soporte videográfico, sin que la recurrente incomparecida a la vista pese a su citación, haya mostrado oposición al mismo, acuerdo eso sí interpretado de forma correlativa a la atribución de la guarda y custodia de los dos menores . En este sentido, los menores simultáneamente y hasta que alcancen la mayoría de edad podrán estar con su padre en España a través de visitas dos veces al año, que se corresponden con dos semanas en verano y una en navidades, siempre respetando las vacaciones escolares y sufragando ambos progenitores al 50% los traslados de los mismos entre España y Argentina y con libertad de comunicaciones entre los menores y el progenitor sea telefónica, internet o por cualquier otro medio.



CUARTO .- Correlativamente a la atribución de la guarda y custodia de los menores, ha de hacerse pronunciamiento sobre alimentos de los mismos. En orden a la pensión alimenticia de los hijos menores ha de partirse de que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ) y teniendo en cuenta las necesidades de los hijos que en este caso concreto, no constan que sean distintas de las propias de la edad de dos menores de 17 y 13 años. Como esta Sala ha reiterado, el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia ( art. 145.3 CC ) y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno filial ( art. 110 CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes. Es una pensión que siempre debe fijarse imperativamente, puesto que lo contrario implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, recogida en el art. 154 CC y reiterada a efectos de los supuestos de crisis matrimonial en el art. 93 del mismo cuerpo legal .

Es por ello que ni la situación de paro, ni el aumento de las necesidades del alimentante, ni ninguna otra causa puede llevar a un juez o tribunal a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que un progenitor debe a su hijo es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que éstos sean mínimos, o carezca de cualquier clase de bien.

Sentada esta doctrina sobre el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligación impuesta ex lege,la sentencia de instancia aprueba un acuerdo al objeto consistente en no fijar contribución alguna a ningún progenitor estableciendo una especie de 'compensación' entre los alimentos de los menores en base a que cada progenitor asumía los gastos de alimentos del hijo cuya guarda tenía atribuida. Ahora bien, teniendo en cuenta que actualmente la guarda corresponde a la madre, necesariamente el padre ha de contribuir al pago de esos alimentos en forma acorde a su situación económica. Es un hecho acreditado por la documental e interrogatorio del actor que actualmente no trabaja, que cesó su actividad en la empresa y que no percibe pensión alguna por desempleo, por lo que no procede, como interesa la recurrente mantener la pensión fijada en su día de 300 euros por hijo(600 en total), ni una cantidad por alquiler . En atención a esa situación económica descrita y al deber inexcusable de prestar alimentos a los hijos para subvenir a sus necesidades, se considera proporcionado una pensión alimenticia de 150 euros mensuales por hijo(300 euros) que el padre habrá de abonar en la cuenta que al efecto designe la madre y que se actualizarán anualmente a fecha 1 de enero conforme al IPC o índice equivalente, cantidad que se considera mínimo vital. Así mimo, ambos progenitores se harán cargo por mitad de los gastos extraordinarios de los menores (matrículas, cuotas del colegio, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los viajes de estudios, clases y actividades extraescolares y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (gastos ortopédicos, dentista, ortodoncias, ópticos...) que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario.

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos y, singularmente, de las nuevas circunstancias puestas de relieve en la alzada, procede estimar parcialmente el recurso de la progenitora en los términos expuestos y conforme a la nueva situación.



QUINTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC y dado los intereses de menores en conflicto debatidos, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación formulado por la representación de DÑA.

Bárbara contra la sentencia dictada con fecha 14 de junio de 2012 por el/la Ilmo/a Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Roquetas de MAR en el procedimiento sobre modificación de medidas de divorcio nº 1289/2009, del que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia y en su lugar dictamos otra por la que, con estimación parcial de la demanda se acuerda la modificación de medidas de la sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2009 en el sentido siguiente: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Indalecio y Soledad a Dª Bárbara si bien, la patria potestad sobre los mismos se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, por lo que habrán de actuar de común acuerdo siempre en interés y beneficio de su hijo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2- El padre podrá estar con los menores en España a través de visitas de estos dos veces al año, que se corresponden con dos semanas en verano y una en navidades, siempre respetando las vacaciones escolares y sufragando ambos progenitores al 50% los traslados de los mismos, con libertad de comunicaciones entre los menores y el progenitor sea telefónica, internet o por cualquier otro medio.

3- D. Miguel Ángel abonará en concepto de alimentos 150 euros mensuales por hijo(300 euros en total) en la cuenta que designe la madre, importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además deberá abonar, el cincuenta por ciento de los gastos derivados de educación que tengan la consideración de extraordinarios, previo acuerdo de las partes, tales como los de clases particulares, viajes de estudios y actividades extraescolares, y los médicos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

4 -No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.