Sentencia CIVIL Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 162/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000162/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 194
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
Magistrados/as
Dª AMPARO SALOM LUCAS
D. JAVIER ALMONACID LAMELAS
En la Ciudad de Valencia, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALZIRA, entre
partes; de una como demandado - apelante/s Herminia y Genaro , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JOSE
ANTONIO RAMON MARQUES y representados por el/la Procurador/a D/Dª DESAMPARADOS E. CHELVI
PEÑA , y de otra como demandante - apelado/s BANKIA S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAFAEL MARTÍ
MAHIQUESy representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO ABAJO ABRIL.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. AMPARO SALOM LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALZIRA, con fecha 24/09/2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA formulada por la mercantil BANKIA SA representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Dº Francisco Jose Abajo Abril contra Dº Genaro y Dª Herminia representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales D ª Amparo Chelvi Peña y en con¬secuen¬cia declaro lugar a la misma y declaro el v encimiento anticipado de la obligación de devolución devolución de la suma prestada. Consecuentemente con lo anterior se declara el derecho de la actora a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que reste por devolverse por parte de la demandada a la actora del entregado en su día en concepto de préstamo. Todo ello mas los intereses legales correspondientes.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17/04/2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de BANKIA S.A. formuló demanda de juicio ordinario contra Genaro y Herminia solicitando que se declarase vencida anticipadamente la obligación de devolver el préstamo hipotecario por incumplimiento de su obligación esencial del préstamo; y se declarara el derecho de la demandante a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que reste por devolverse, con imposición de costas.

Todo ello en relación al préstamo hipotecario suscrito entre las partes el el 25 de marzo de 1997, ampliado por escritura de 18 de febrero de 2005, nuevamente ampliado por escritura de 20 de octubre de 2008, y finalmente ampliado por escritura de 27 de junio de 2011, de los que, a fecha de cierre de la cuenta, 25 de agosto de 2015, se debían 64.663'18 euros por haberse dejado de abonar las cuotas desde agosto de 2014.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando la existencia de cláusulas abusivas, en concreto la cláusula cuarta de comisiones, la quinta de gastos de constitución, la cláusula de intereses de demora, y la de intereses remuneratorios.

La sentencia de instancia estima la demanda, y declara vencida anticipadamente la obligación de devolución de la suma prestada, y declara el derecho de la actora a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que reste por devolverse del entregado en su día en concepto de préstamo. Todo ello con imposición de costas a la demandada.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada en el recurso que pasamos a examinar, al que se ha opuesto la parte demandante.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el art. 465 de la LEC en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003 , nos dice : "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la STS de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 .



TERCERO.- El primer motivo del recurso es incongruencia omisiva, por entender la recurrente que la sentencia de instancia no ha dado respuesta a la nulidad por cláusulas abusivas, insolvencia sobrevenida (pues no se han valorado medios de prueba practicados), ni tampoco se ha pronunciado sobre la posibilidad de resolver un contrato de préstamo hipotecario, por no generar éste, a su entender, obligaciones recíprocas.

La incongruencia omisiva, como defecto constitucionalmente relevante desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, que pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión. Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no cabe sino desestimar el motivo dado que tales pretensiones sí han recibido respuesta en la sentencia de instancia, pero con resultado distinto al pretendido por la recurrente. La primera cuestión, relativa a la nulidad de las cláusulas, se desestima por no haberse planteado por vía de reconvención (extremo éste que desarrollaremos posteriormente), por lo tanto sí ha recibido respuesta por parte del órgano jurisdiccional; de la misma manera reciben respuesta las otras dos alegaciones al señalar la sentencia el impago grave y reiterado de las cuotas que constatan un estado de insolvencia; y con la aplicación de los artículos 1089 y ss CC por los que se da a entender que la juzgadora de instancia considera que el contrato es sinalagmático.

Por lo tanto la sentencia a quo no incurre en el pretendido vicio.

El segundo motivo es error en la valoración de la prueba porque la sentencia de instancia da por probado que ha existido un incumplimiento contractual, pero no ha valorado que el legal representante de la demandante no compareció al interrogatorio, lo que pone en duda la validez de la certificación de saldo y que la juzgadora ha integrado la cláusula de vencimiento anticipado que es nula asumiendo el cierre de la cuenta por la demandante, por vía de lo dispuesto en el artículo 1124 CC .

El motivo no puede prosperar. Con independencia de la nomenclatura utilizada en el suplico de la demanda, de la lectura íntegra de la misma, y especialmente de los fundamentos de derecho, se desprende que la actorano está solicitando el cumplimiento de la cláusula sexta bis, sino que lo que pretende es que se declare la pérdida del derecho de plazo por incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones esenciales, con independencia del clausulado del contrato. El artículo 1124 contempla la facultad del acreedor de optar entre la acción de cumplimiento y la de resolución contractual y el artículo 1129 CC la pérdida de plazo, pues de concurrir alguna de las circunstancias previstas en dicho artículo, el prestatario pierde el derecho a utilizar el plazo convenido para su devolución, de modo que el crédito deviene exigible.

La exigencia del cumplimiento o la resolución del contrato puede fundarse únicamente en el incumplimiento total o parcial de la contraparte, sin que baste para la resolución el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( STS 21 de septiembre de 1990 ), y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( STS 27 de noviembre de 1992 ) Para que esta facultad resolutoria sea viable, es necesario no solo que exista un vínculo contractual vigente, y que las prestaciones sean recíprocas, sino también que la contraparte haya incumplido de forma grave sus obligaciones y que quien ejercite la facultad resolutoria no haya incumplido las suyas.

En la actualidad, ( SSTS 20 de septiembre de 2006 y 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ), no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución.

Resulta de la certificación del saldo deudor que acompaña a la demanda que al tiempo de liquidarse la deuda, el 25 de agosto de 2015, los prestatarios habían impagado las cuotas de amortización del préstamo desde agosto de 2014, situación que se mantuvo hasta la presentación de la demanda, agosto de 2017.

Atendido lo anterior, cabe concluir que por el impago de la dichas cuotas mensuales de amortización del préstamo por parte de los demandados, se produjo, en definitiva, la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que, según la doctrina expuesta, al integrar un incumplimiento relevante de la parte demandada, autoriza a la parte actora a la exigencia del cumplimiento, con pérdida del beneficio del plazo por el deudor, de conformidad con lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , pues elimpago prolongado permite presumir su insolvencia a los efectos de lo dispuesto en el art. 1129 del Código Civil .

Por lo tanto el motivo ha de ser desestimado, ya que sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá, no se está aplicando la cláusula de vencimiento anticipado, sino que se declara incumplidas las obligaciones asumidas por una de las partes, además, no se aportan datos concretos por los que quepa dudar de los cálculos que refleja la certificación de saldo, la cual cuenta con la supervisión notarial, por lo que a falta de mayores datos sobre su inexactitud no cabe dudar de su contenido.

Como tercer motivo se reitera lo ya invocado en el primer motivo, esto es, incongruencia omisiva al no resolver sobre la concurrencia de cláusulas abusivas. Sobre este particular ya nos hemos pronunciado al señalar que no existe la pretendida incongruencia. No obstante hemos de hacer notar que es criterio de esta Sala, en concreto en sentencias como la 536/2018 de 28 de noviembre , entre otras, que es necesario instar reconvención para pedir la nulidad de las cláusulas dimanantes del artículo 9 LCGC, dado que no es una nulidad apreciable de oficio (de pleno derecho), sino que se trata de una anulabilidad que requiere instancia de parte. Corolario de lo anterior, es que, a falta de reconvención, dicho examen queda circunscrito a la revisión de la cláusula de vencimiento anticipado y de intereses de demora en cuanto que son supuestos de nulidad absoluta apreciable de oficio. Ello no obsta a que efectivamente la sentencia deba ser estimada, sin embargo debe existir este pronunciamiento en el Fallo de la sentencia, porque según la Sentencia 576/2018 del Tribunal Supremo , ello tiene relevancia a los efectos de apreciar la cosa juzgada, negativa y positiva respecto de un posterior proceso: ' SÉPTIMO.-Decisión del tribunal: inexistencia de la infracción 1.- El TJUE ha recordado en numerosas ocasiones la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos. Así lo ha declarado en las sentencias de 30 de septiembre de 2003, caso Kóbler, asunto C-224/01 , y de 16 de marzo de 2006, caso Kapferer, asunto C-234/04 .

2.- De lo anterior, el TJUE ha deducido que el Derecho de la Unión Europea no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión. Así lo declaró en la citada sentencia del caso Kapferer.

3.- La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, declaró sobre esta cuestión:'68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU: C:2009:615 , apartado 37)'.

4.-Los recurrentes sostuvieron la abusividad de la cláusula de afianzamiento en el proceso de ejecución.

De haber obtenido una resolución estimatoria de esta causa de oposición, la cláusula no habría podido ser aplicada, por ser nula y no desplegar efecto alguno, de modo que el banco prestamista no habría podido ejercitar acción alguna contra ellos o, en todo caso, de haberse considerado nula solamente la renuncia a los beneficios de orden, excursión, división y al de extinción, no habría podido accionar contra ellos sin haberlo hecho contra los deudores principales. Sin embargo, su oposición no tuvo éxito en ese aspecto y ellos no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo, por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la abusividad de esa cláusula. 5.- Haber dejado que pase a autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la existencia de una cláusula abusiva, por lo que se respetan los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

6.- Que el auto en que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes. Así, si la declaración de abusividad no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo, porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas, el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso...'.

Así, examinando la cláusula 6º. bis a) de la escritura de 25 de marzo de 1997 de la que traen causa las demás, dice ' RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO. La caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses incluso de demora por cualquiera de los procedimientos indicados en las siguientes estipulaciones no financieras 7ª y 8ª, perdiendo consecuentemente la parte prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si la parte deudora no abona a su vendimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura'.

Con este tenor y según el criterio de esta Sala citado en la última sentencia referida, esta cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución en esos términos debe ser reputada nula como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves por lo que resulta nula e inaplicable y así, con la adelantada conclusión de estimación en parte de este recurso, se reflejará en al Fallo de la presente a efectos de ulteriores procesos. Todos los ordenamientos permiten al acreedor resolver ante incumplimientos esenciales por mor del art. 1124 del Código Civil las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe y, su artículo 1129 hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido como en el caso en el que ha habido un incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas, tal y como ha quedado descrito ut supra.

Por último, en relación a los intereses de demora citamos la sentencia de esta Sala Nº 525, de 22 de noviembre de 2018 , en la que señalábamos la doctrina emanada por el Tribunal Supremo Sala 1 Pleno de 3 junio de 2016, y otras posteriores, que han considerado el límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio para el control de abusividad de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. Dicha sentencia establece que la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Aplicada esta doctrina al caso, se concluye con que, vista las estipulación 6ª del contrato de préstamo en la que se fijan los intereses de demora en seis puntos por encima del ordinario la misma se declara nula, devengándose únicamente los intereses remuneratorios desde la fecha de cada uno de los impagos hasta su completo pago sin anatocismo y, sin entrar a falta de reconvención en las alegadas en el recurso que se estima en parte, relativas a las comisiones, intereseses remuneratorios y comisión de apertura.

Como cuarto y último motivo se alega infracción del artículo 1124 CC , el cual se considera inaplicable por entender que el préstamo hipotecario no es un contrato recíproco. El motivo no puede prosperar. Sobre la posibilidad de la resolución de los préstamos, debe invocarse la Sentencia de 11 de julio de 2018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo , la cual ha sentado doctrina sobre la aplicación del artículo 1124 CC a los contratos de préstamo, expresándose en los siguientes términos : '...es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'. Por tanto, la aplicación de dicho artículo es admitida jurisprudencialmente al existir dos prestaciones recíprocas, (el compromiso de entregar el dinero y el compromiso de pagar intereses) De este modo quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme a dicho art.1124, si la otra parte no cumple su obligación, como dice la jurisprudencia de esta Audiencia, entre otras la Sentencia de la, sección 9 del 13 de diciembre de 2016 .



CUARTO .-Por la estimación en parte del recurso, no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Genaro y Herminia contra la sentencia de 24 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alzira resolución que confirmamos, declarando la nulidad en relación con el contrato de préstamo suscrito entre las partes, del pacto de vencimiento anticipado y del de los intereses de demora de modo que se devengarán únicamente los intereses remuneratorios desde la fecha de cada uno de los impagos hasta su completo pago sin anatocismo. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y, a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º LEC , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a seis de mayo de dos mil diecinueve.