Sentencia Civil Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 206/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 196 ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA Dª. Elena Arias Salgado Robsy MAGISTRADAS Dª. Mª Esperanza Pérez Espino Dª. María Jesús Jurado Cabrera En la ciudad de Jaén, a cinco de Julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de JuicioOrdinario seguidos en primera instancia con el núm. 465/2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 206/2012 , a instancia de D. Eduardo , representado en la instancia por la Procuradora Sra. León Obejo y defendido por el Letrado Sr. Morillas González, contra UNICAJA , representada en la instancia por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendido por la Letrada Dª Ana Mercedes Artola.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debía desestimar y desestimaba la demanda presentada en representación de de D. Eduardo contra UNICAJA (hoy UNICAJA BANCO)'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló, en tiempo y forma, por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de referencia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, interesando su revocación y la estimación de la demanda, y solicitando la práctica de la prueba denegada en la instancia.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al mismo por la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia y se opone a la admisión de la prueba; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, con emplazamiento de las partes ante esta Audiencia, en cuya Sección Primera, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, dictándose auto denegando la práctica de la prueba y tras ser desestimada la reposición intentada, señalándose para la deliberación votación y fallo el día 5 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el procedimiento cuya sentencia desestimatoria de la demanda se recurre por la parte actora sobre la pretensión de nulidad de la cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes, que limita la variabilidad de los intereses ( cláusula suelo), estableciéndose un mínimo fijo del 3%, en base a lo dispuesto en el artículo 82 de la LCU.

Sobre cuestión similar esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en recientes sentencias de 15 de mayo de 2012 , en las que se confirmaban las dictadas en la instancia siguiendo el criterio adoptado por la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011 , en la que en resumen se considera que tales cláusulas no son condiciones generales de la contratación, no tienen carácter accesorio sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo. Así pues, al constituir estos pactos de limitación de intereses elementos conformadores de una de las condiciones esenciales del contrato, nada menos que de la estipulación contractual más importante para el prestatario que es el tipo de interés y, en el caso que nos ocupa, el precio o interés mínimo que ha de satisfacer durante toda la vida del préstamo, su aceptación es libre y voluntaria, fruto de un previo examen, análisis y estudio de la preceptiva oferta vinculante que se hace al consumidor que puede contrastarla con otras ofertas existentes en el mercado, y tras ello decide libremente si acepta o no la oferta vinculante que la entidad de crédito le ha presentado. Estando minuciosamente regulado el proceso de contratación que garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses, configurador del precio de la operación, el cual de acuerdo con lo dispuesto en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994 ha de expresarse de modo que 'resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho'. Por ello debe descartarse que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses que nos ocupan hayan sido impuestos a los solicitantes del préstamo. Y de otro lado, que la limitación del interés variable, tanto en su mínimo, como en su caso, en su techo, no constituyen por sí mismas cláusulas abusivas por razón de causar desequilibrio en las obligaciones de los contratantes pues aceptado un determinado precio por el prestatario, la mayor o menor onerosidad de la operación financiera no supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, pues el equilibrio exigido por la Ley de Consumidores y Usuarios se refiere a los de contenido jurídico, no al equilibrio económico de la operación. En definitiva que el precio de una operación determinada sea caro no puede producir la nulidad del pacto. El precio de las cosas, de los bienes y de los servicios es el que libremente convengan las partes, en función de lo que determine la situación del mercado en cada momento y la libre competencia existente. En el caso de los préstamos sólo si el precio convenido es producto de un aprovechamiento de un estado de necesidad del prestatario habría que acudir a las normas que protegen al prestatario frente a préstamos usurarios, cual es la Ley de 23 de julio de 1908 sobre la nulidad de los contratos de préstamos usurarios, cuando se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y aceptado por el prestatario a causa de su angustiosa situación o de su inexperiencia. Norma ésta que en absoluto sería de aplicación al caso que nos ocupa por ser su supuesto fáctico completamente distinto a los fundamentos de pedir deducidos en la demanda en relación con la abusividad de la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios.

SEGUNDO.- La sentencia objeto de recurso de apelación desestima la demanda en base a una serie de consideraciones, referidas a los hechos litigiosos que extrae de la propia demanda sustancialmente idéntica a las formuladas en pleitos anteriores ya resueltos, y que se centraron en la nulidad la cláusula en cuestión, y su calificación como condición general del contrato o como una cláusula más del contrato, ya que tal nulidad se pretendía en base exclusivamente a su calificación como condición general de la contratación y su carácter abusivo, en concreto por no ser negociada, sino 'predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, que en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales', sin plantearse en los hechos de la demanda vicio alguno del consentimiento, esto es sin pretenderse el control jurisdiccional de la transparencia, por lo que limitó la prueba a las documentales aportadas con demanda y contestación, dejando visto el pleito para sentencia en dicho acto, al considerar que se trata de una cuestión eminentemente jurídica y tras el trámite de conclusiones.

En relación a tales hechos litigiosos la resolución recurrida viene a reiterar su criterio ya sentado en anteriores sentencias sobre idéntica cuestión en el que expone su razonamiento que coincide en lo sustancial con el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 7 de octubre de 2011 , concluyendo en que no se trata de una condición general de la contratación sino que forma parte de las que configuran el precio, lo cual forma parte de la autonomía de la voluntad; entrando a conocer a continuación de su alegada abusividad, en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2010, que viene a sentar, tras la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 , que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio al no oponerse el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril, a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios de bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Estima que la cláusula en cuestión es válida y no abusiva, tras analizar con extensión el requisito de la reciprocidad o equilibrio de las contraprestaciones cuya vulneración puede determinar la calificación de abusiva de cualquier cláusula contractual, que siguiendo el criterio expuesto en la citada sentencia de la A.P. de Sevilla, no es aplicable al contrato de préstamo y en concreto en relación con la cláusula cuestionada de fijación de un interés mínimo y en su caso máximo, por tratarse de un contrato unilateral, en el que entregado el capital prestado, la principal y única obligación subsistente en la vida del contrato es la del prestatario de restituirlo con los intereses pactados, mientras que la LCU se refiere a una reciprocidad obligacional, propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante; sin que la introducción de límites a la variabilidad de los tipos de interés que reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas o bajadas sea un pacto que se corresponda con ninguna otra contraprestación.

Y termina concluyendo, en definitiva, que el único control jurisdiccional posible sería en consecuencia el del precio, y que éste sólo podría realizarse en los casos de vicios del consentimiento o de la usura; lo que le lleva a la desestimación de la demanda.

Criterio, que como hemos antes expuesto, es el que sigue esta Audiencia Provincial de Jaén.

TERCERO.- En el recurso de apelación formulado contra la sentencia se disiente del criterio seguido por ella, y alegándose una serie de motivos a los que trataremos de dar respuesta ordenada por más que algunos sean, como era la demanda, más una especie de proclama a favor del consumidor y su protección a ultranza con cita intercalada de articulados de leyes y párrafos de sentencias, que poco o nada tienen que ver con el caso de autos, al que se dedican escasos párrafos de las 41 páginas que lo componen.

Al igual que en los dos recursos ya resueltos por esta Audiencia Provincial en sendas sentencias de 15 de mayo de 2012 , se alega infracción del artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, sosteniéndose que la cláusula impugnada es condición general de la contratación al no haberse probado lo contrario, con vulneración del artículo 82.2 de la LGDCU .

Y al igual que respondíamos en la sentencia dictada en el rollo nº 159/2012 a este motivo de impugnación, no puede prosperar dicha alegación por cuanto la sentencia no basa su decisión sobre este punto en la falta de prueba de que se trate de una condición general de la contratación. Afirma que no lo es en base a su propio contenido en un extenso fundamento que no se logra desvirtuar por la recurrente, pues todas las cuestiones que intenta introducir en el motivo relativas a la negociación del préstamo, y al cumplimiento por el Banco demandado de los requisitos legales que garantizan la transparencia del contrato y de la formación del consentimiento, exceden de lo alegado en la demanda, en la que aparte de las citas de normas legales sobre la cuestión, no se afirmaba ni alegaba vicio alguno del consentimiento o infracción concreta de aquellas, como se resalta en la propia sentencia. Debiendo añadirse que nada tiene que ver con el caso de autos el resuelto en la Sentencia de 23 de marzo de 2006, dictada por el mismo Juez de lo Mercantil y confirmada por esta Audiencia sobre la cláusula de redondeo al alza.

Causando sorpresa a esta Sala que sosteniéndose como caballo de batalla que la cláusula en cuestión es una condición general de la contratación, se diga en la página 12 del recurso, concretamente en el segundo párrafo 'que la variedad y casuística en la presencia o no de estas cláusulas en los préstamos hipotecarios acreditan que NO estamos ante una cláusula de general y obligatoria aplicación, lo que significa que no estamos ante una condición general de la contratación...' Parece que se quiere decir en definitiva, lo que es el fundamento de la pretensión de nulidad, y que no es otro que el hecho de que figure en el préstamo hipotecario un interés fijo mínimo, en el caso del 3%, es por sí mismo abusivo, y ello es rechazado en la sentencia al analizar extensamente y desde la aplicación de los principios básicos de nuestro derecho contractual la alegación de abusividad por el desequilibrio en las obligaciones del contrato, lo que no se desvirtúa en el motivo con referencias a opiniones doctrinales o a las manifestaciones de los miembros del Senado sobre contratos bancarios, o referencias generales sobre los contratos de adhesión.

CUARTO.- En el siguiente motivo se alega infracción del artículo 428.3 de la LEC , en relación con los hechos litigiosos y la decisión del juzgador de inadmitir prueba sobre los que estimaba no lo eran, que se denuncia en el motivo siguiente alegando infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el 249.1 , 5º de la LEC .

Ya se ha tratado dicha cuestión en los autos dictados en el rollo de apelación sobre la petición de dicha prueba en la segunda instancia, y a ello y a lo que dijimos en la antes citada sentencia de 15 de mayo de 2012, dictada en el Rollo nº 159/2012 , debemos estar. Decíamos entonces ante idéntico planteamiento que debía desestimarse el motivo del recurso por cuanto no puede alegarse indefensión ni infracción del artículo 428 de la LEC , cuando es la propia parte actora la que limita el debate en su demanda a las cuestiones que son las que debe resolver el Juzgador, conforme al artículo 216 de la LEC , sin que quepa ampliación tras la contestación conforme a los artículos 401 , 412 o 426 de la LEC , por más que este caso también la parte demandada estaba dispuesta a probar proponiendo también prueba que fue inadmitida, la existencia de negociación y el cumplimiento estricto de la orden de transparencia, esto es que no se trató de una cláusula impuesta sino negociada y consentida por las partes.

Es claro que tal y como se planteó la demanda, la cuestión litigiosa era de carácter jurídico, pues ni en hechos ni en fundamentos de derecho se contiene referencia al proceso de contratación de la escritura, siendo la pretensión la de que se estime abusiva la cláusula en base a lo dispuesto en el artículo 82 de la LGDCU y en concreto en el apartado 4 referido a la reciprocidad contemplada en los artículos 85 a 90, haciéndose abstracción de las circunstancias de hecho del caso, en las que únicamente se refleja la celebración del contrato de préstamo hipotecario contenido en la escritura pública aportada con la demanda de fecha 24 de julio de 2009.

Y por lo que respecta al derecho a la prueba, es reiterada la doctrina jurisprudencial y constitucional que sienta que tal derecho no es absoluto pues viene condicionado por los requisitos de que la propuesta sea pertinente y necesaria en relación con los hechos controvertidos, lo que en el caso no se daba, al versar sobre el proceso de contratación y la existencia o no de oferta vinculante, lo que no se cuestionaba en la demanda.

QUINTO.- En el siguiente motivo se alega infracción del artículo 218 de la Lec por falta de análisis del caso concreto.

Se achaca a la sentencia lo que no es sino resultado del propio contenido de la demanda. No puede seriamente afirmarse que incide en incongruencia la sentencia por no tratar sobre el caso concreto tras hacer referencia a que solo en los casos concretos en que se alegue nulidad por vicio del consentimiento o interés usurario, podrá revisarse una cláusula que forma parte de las que conforman el precio del contrato, y que no siendo el caso, no procede dicha revisión.

Es evidente que no hay incongruencia cuando se da respuesta cumplida a las pretensiones de la demanda, otra cosa es que no se de la que desea la parte, pero no por ello la sentencia está viciada de incongruencia.

Y tal como decíamos en la sentencia tan citada, dictada en el rollo 159/2012 : Ya hemos dicho que en la demanda apenas se aludía al caso concreto, por lo que difícilmente puede achacarse a la sentencia este defecto; siendo ciertamente irrelevante para la decisión que en algunos párrafos de la resolución se haga mención no sólo a la cláusula suelo sino también a la cláusula techo, pues su fundamento no se encuentra en la existencia de los dos límites, sino en el argumento de que siendo un elemento que configura el precio, lícito y legal en sí mismo, no puede ser controlado jurisdiccionalmente aparte de los supuestos de usura o de vicio del consentimiento, no alegados en el caso; siendo un argumento válido para ambas limitaciones del interés variable. Debiendo sólo añadirse y al hilo de la alegación que en el préstamo de autos, consta en la escritura pública aportada que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la escritura, y que la misma ha estado a disposición de la deudora durante tres días sin hacerse uso del derecho. Todo lo que da respuesta a la alegación contenida en el recurso, idéntica a la del ya resuelto.

También se alega en el motivo la discrepancia del recurrente sobre la conclusión de la sentencia de que la cláusula en cuestión es elemento esencial del contrato, del tipo de interés, contradiciendo lo que se afirmaba en otra sentencia anterior sobre la cláusula del redondeo. Desde luego lo que no puede aquí aceptarse es que se trate de supuestos similares, pues la cláusula del redondeo nada tiene que ver con una cláusula perfectamente comprensible para cualquier persona que limita el interés variable de un préstamo, fijando un mínimo fijo, y que además en los préstamos hipotecarios es precisamente la cláusula, junto con la de la duración del aplazamiento, a la que más atención se presta al elegir la entidad bancaria con la que se contrato y el tipo de préstamo que se solicita y se obtiene por el concurso de voluntades.

SEXTO.- En el correlativo se alega infracción del artículo 216 de la LEC en relación con la directiva 93/13/CEE.

Al respecto de dicho motivo, y de los siguientes referidos a las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el que se citan otras de Juzgados de lo Mercantil, debemos decir lo que ya decíamos en la sentencia de 15 de mayo de 2012 : 'La siguiente alegación referida a la infracción del artículo 216 de la LEC en relación con la Directiva 93/13/CEE y la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 , tampoco puede prosperar por cuanto precisamente lo que hace la sentencia es ajustarse al artículo 216 de la LEC , sin que el hecho de que puedan someterse al control jurisdiccional cláusulas contractuales que no constituyan condiciones generales de la contratación como afirmaban las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la recurrida, de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010, implique necesariamente que deba estimarse la pretensión de nulidad. El Juzgador la rechaza fundadamente tras analizar con detalle el requisito de la reciprocidad y equilibrio contractual, cuya vulneración es básicamente lo que se alega en la demanda como causa de la nulidad, sin que desde luego pueda reprocharse que no se analicen otros hechos y su calificación jurídica no alegados.

Igualmente debe rechazarse la siguiente alegación sobre la interpretación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011 , que se cita en la recurrida, y que desde luego no ampara a la recurrente para conseguir la revocación de la sentencia que pretende, pues siendo claro que se trataba en aquella de una acción colectiva, y que la de autos es particular, ello en modo alguno supone que la recurrida no haga una correcta interpretación de aquella por no analizar el caso de autos como erróneamente se alega, obviando que la sentencia parte de los hechos que se afirman en la demanda entre los que no se encuentra otra causa de nulidad que la expresada.

Sin que la cita de las restantes sentencias dictadas por Juzgados de lo Mercantil que siguen distinto criterio pueda desvirtuar lo dicho, salvo para reiterar ahora lo que ya decíamos respecto la existencia de diversidad de criterios teniendo constancia actualmente de Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Burgos y últimamente por la Audiencia Provincial de Cáceres en la que incluso consta voto particular, (aportadas por la recurrente al rollo de apelación), en distinto sentido en relación a su calificación como cláusula general de la contratación en cuanto obedecen a formulas predispuestas por la entidad crediticia y no negociables más allá de la aceptación del producto y en cuanto al perjuicio para el consumidor por el desequilibrio que generan por su contenido.

Se trata de una cuestión actualmente muy controvertida que está dando lugar a sentencias contradictorias tanto por parte de los Juzgados de lo Mercantil, como ya de Audiencias Provinciales, y que ciertamente sería deseable fuera resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo, lo que dará lugar a que no se impongan las costas de la apelación, como ya dejaron de imponerse las de la instancia.

Y finalmente en relación al último motivo del recurso idéntico al resuelto en aquellas sentencias ya citadas, sobre la infracción del principio favor conssommatoris, tampoco podrá prosperar por cuanto no constituye vulneración del mismo una sentencia que analiza y fundamenta en derecho una decisión que satisface plenamente la exigencia de la tutela judicial efectiva, por el hecho de no acoger la pretensión del demandante, sin que de dicho principio se deduzca que por no ser así se vulnere el principio, como parece pretender el recurso alegando un principio general que la sentencia no infringe.

Debemos, en conclusión, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

SÉPTIMO.- No obstante la desestimación del recurso y como permite art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, como ya anunciamos, por tratarse de una cuestión jurídica sobre la que esta Audiencia no se había pronunciado antes de la interposición del recurso y respecto de la que existen criterios dispares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén con fecha 8 de marzo de 2012 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 465/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0206 12.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.