Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 221/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00201/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2010

En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil diez.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de Juicio Verbal nº 8/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 221/10, entre partes, como apelantes y demandantes DON Aquilino Y DOÑA Maite y como apelada y demandada PROMOCIONES INMOBILIARIAS ASTURIANAS, S.A., representada por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Raúl Bocanegra Sierra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Don Aquilino y Maite , se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos interesados en su contra.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Aquilino y Doña Maite , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Aquilino y Doña Maite accionaron frente a la mercantil PROINASA en reclamación de la suma de 120,20 €, argumentando que suscribieron contrato de compraventa de vivienda con la demandada y que, una vez finalizada la ejecución y con carácter previo a la escrituración de la compraventa, acaecida el 24-11-1.993, la constructora les requirió aL pago de 20.000 pesetas en concepto de gastos de enganche de suministro de agua, cobro que satisficieron y que "consideran abusivo en tanto se trata de un gasto inherente a la vivienda y como tal debe ser incluido en el precio final" (hecho 2 de la demanda), invocando en su apoyo tanto el art. 10 bis de la Ley 26/1.984 de 19 de julio L.G.D.C.U., el art. 89 del actual L.R .G.D.C.U. (Real Decreto Legislativo 1/2.007 ) como el criterio de las sentencias de esta Audiencia, entre ellas, dos de esta Sala, dadas el 30-9-2.005 y 24-1-2.008 , y la Directiva 931131 CEE de 5-4-1.993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El demandado se opuso y el Tribunal de la Instancia falló desestimando la demanda, argumentando que al accionar los actores amparados en la abusividad de una cláusula contractual, reputaba absolutamente necesario e imprescindible la aportación con la demanda del contrato privado para mejor poder valorar su abusividad.

Disconformes los actores recurren rechazando los argumentos de la sentencia recurrida, pues, a su juicio, lo relevante no es tanto la presencia de dicha cláusula contractual como "el hecho cierto de su cobro puesto que el abuso se produce desde el mismo momento en el que se repercute a los compradores el abono de la tasa cuyo pago no les corresponde" (alegación 2ª), trayendo en su apoyo el contenido de la sentencia de esta Sala de 25-1-2.008 , que en parte transcribe, y de acuerdo con cuyas consideraciones, haya o no cláusula pactando la repercusión al comprador del pago de la tasa al margen del precio de venta de la vivienda, el principio del que partir es el mismo, cual es que el precio de venta incluye aquel gasto en cuanto al vendedor compete entregar una vivienda en condiciones plenas de habitabilidad.

El demandado, por su parte, se opone al recurso. En primer lugar, objeta que el recurrente se haya limitado, al recurrir, a reproducir su demanda, sin combatir los argumentos de la sentencia recurrida; en el motivo segundo, se une al criterio de la resolución recurrida; en el tercero, afirma que el pacto del pago fue posterior y la asunción de ese gasto en ningún caso previo a la venta, como resulta del hecho de que el recibo relativo al pago de la tasa sea datado del día siguiente a la fecha de la escritura pública de venta y advierte también que "el relato de hechos no acredita que el pago de la tasa fuera exigido de manera ineludible"; en el motivo cuarto rechaza sean de aplicación al caso las consideraciones de las sentencias de esta Audiencia, relativas a los supuestos de repercusión de la tasa litigiosa, en cuanto sustentadas en preceptos posteriores a los hechos enjuiciados (se refiere a las modificaciones introducidas por la D.A.L. de la Ley C.G.C. 7/1.998 de 13 de Abril en la Ley G.D.C.U. 26/1.984 de 19 de julio ) y a las dudas que sobre este tipo de pacto persistieron hasta su expresa declaración de abusividad por el actual Texto Refundido de la L.G.D.L.U.; por último, rechaza la aplicación horizontal de la Directiva citada por el accionante.

El recurso se estima.

SEGUNDO.- No es cierto que el escrito de recurso se limite a reproducir la demanda sin argumentar frente a las consideraciones de la sentencia recurrida; antes al contrario, admitiendo como así es, y no podía ser de otro modo, que no se aportó con la demanda el contrato privado de venta, rechaza la argumentación de aquélla por la simple, llana y suficiente razón de que la demanda se sustenta en la abusividad del pago y no en la de una cláusula específicamente pactada al efecto, y así es.

La demanda no afirma la abusividad de determinada cláusula disponiendo de cargo del comprador el pago de la tasa litigiosa, sino que se limita a informar de la suscripción de un contrato privado de venta y el cobro por el demandado de dicha tasa antes de la suscripción de la escritura pública de venta, interesando su condena a la devolución de la suma entregada, de forma que no se advierte necesario ni menos se aprecia como fundamental para fallar la aportación a autos del tan dicho contrato privado de venta, pues, en todo caso, puede establecerse, sin sombra de duda, la conexión del pago de la tasa, cuyo reintegro se persigue, con el pacto de adquisición de la vivienda, tanto fuese que la entrega de la suma lo fue antes, simultáneamente o después de la suscripción de la escritura pública de venta, pues fuera de que la fecha de expedición del recibo no tiene porque identificarse necesariamente con la data de la entrega de la suma, es claro que dicho pago se produjo bien en razón de pacto específico y expreso al respecto, bien sin pacto específico, en razón del negocio de venta y al margen del precio, y en uno y otro caso es de aplicación el criterio de la sentencia de esta Sala de 24-1-2.008 de que dicho pago, al margen y además del precio, es injustificado, porque el abono por el vendedor de dicha tasa se integra dentro de los gastos, esfuerzos y actos necesarios que a él competen para el cumplimiento de la prestación de su cargo y de la que es contraprestación el precio pactado como de cargo del vendedor, precisándose en dicha resolución que, no existiendo pacto expreso, tal resultaría de la propia normativa del Código Civil, y sin necesidad de acudir a la legislación especial y específica de protección de consumidores y usuarios, de forma que, de igual modo, decae el motivo de oposición del recurrido sobre la incorrecta invocación de legislación especial aún no vigente a la fecha de los hechos enjuiciados y porque, además, sí lo estaba la L.G.D.C.U. en su texto original, dado por la Ley 26/1.984 de 19 de julio, cuyo artículo 10.c.3 ya declaraba la condición de abusiva de toda cláusula o pacto que perjudique de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporte una situación de desequilibrio entre los derechos de las partes perjudicando al consumidor y su declaración de nulidad (art. 10.4 de la citada Ley ) que, como tal, es la radical y, como se sabe, imprescriptible (aunque no necesariamente las consecuencias patrimoniales restitutorias que de su declaración puedan derivarse y lo que no fue objeto de contradicción), no quedando, por último, más que reproducir las consideraciones de nuestra citada sentencia de 24-1-2.008 para más y mejor comprensión de lo hasta ahora dicho.

Dice esta sentencia en sus fundamentos jurídicos "SEGUNDO.- La remisión del debate a la cláusula convencional ya transcrita es estéril y distrae del verdadero núcleo del mismo, porque de su sola lectura fácilmente se colige su desconexión con el derecho o no del vendedor a repercutir sobre el comprador las tasas locales por enganche al suministro de agua y a la red de saneamiento.

Es obvio que la tan dicha cláusula se refiere a otros gastos, los derivados del otorgamiento de la escritura de venta, y no a los que nos ocupan, de forma que deviene intranscendente el análisis y declaración o no de su abusividad para lo que se discute.

Por el contrario, ninguna cláusula pactada se refiere al derecho de repetición del vendedor sobre el comprador de la vivienda (se entiende de primera ocupación) de las tasas municipales de enganche a la red de suministro de agua y saneamiento, lo que (sólo en principio, como más adelante se desarrollará) nos aleja del análisis de la situación desde la perspectiva de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas (Art. 10 bis L.G.D .C.U.), para mejor centrarnos en el segundo de los argumentos esgrimidos por una y otra parte, esto es, el del actor de que al vendedor corresponde el abono de esas tasas, porque a su obligación compete la entrega de la vivienda dotada de tales servicios y criterio que la sentencia de instancia refuerza declarando que ese gasto viene incluido en el precio, y el del demandado, de que la Ordenanza Fiscal Municipal a la fecha del contrato de venta disponía como sujeto pasivo de la tasa al propietario o adquiriente de la vivienda y su consecuente derecho a repetir sobre él.

Por último, dejar hecha la advertencia de que el que no se entienda trascendente la declaración de abusividad de la Cláusula convencional litigiosa, además de que no se niega, no altera el resultado del pleito ni del recurso, como se verá, pues el objeto del proceso, como se verá, no es sino el derecho de repetición del vendedor sobre el comprador de los gastos por tasas de enganche y, éste, como hace la recurrida, aquí también se niega.

TERCERO.- Y empezando por el argumento del recurrente, ya en nuestra Sentencia de 30-09-2005 hicimos análisis de las Ordenanzas Fiscales Municipales 107 y 108 , relativas, respectivamente, al servicio de alcantarillado y vertido de aguas residuales y de suministro de agua sanitaria, y advertíamos que la tasa por acometida y enganche es distinta de la tasa por suministro de agua y uso de la red de alcantarillado y como ello determinaba, también, sujetos pasivos distintos.

Pues bien, volviendo de nuevo al análisis de la Ordenanza 109, reguladora de la tasa por suministro de agua, con carácter general, en su art. 3 disponía y dispone como sujeto pasivo las personas físicas o jurídicas que se benefician de sus servicios o actividades y, en concreto, los usuarios de las viviendas o locales o, en los supuestos de propiedad horizontal, la Comunidad, lo que es conforme con la nota caracterizadora de "la tasa", En cuanto clase de Tributo regulado en la Ley Reguladora de las haciendas locales (cuyo texto fue aprobado por el R.D. legislativo 2/2004 de 5 de Marzo ), que se caracteriza por la posibilidad de individualizar al beneficiario del servicio público, pero luego, al regular las tarifas, en el texto aprobado por el Pleno Municipal el 14-12-1999, respecto de la 5, titulada como "enganches o conexiones", disponía que para el supuesto de enganche de un edificio para uso doméstico, sería abonada "por las personas o entidades que han obtenido la licencia Municipal de construcción, por cuenta de las comunidades de Propietarios a constituir".

La dicha Ordenanza fue posteriormente modificada, retirando la mención del pago a cuenta de la Comunidad, pero a la fecha del contrato y del pago, cuya recuperación pretende el actor, estaba vigente la anterior redacción y ello es lo que, a juicio del recurrente, le legitimaba para repetir lo pagado, porque el sujeto pasivo de la tasa era la actora y no él.

Esto no es tan así. Dentro del orden tributario tanto se conoce la figura del contribuyente como del sustituto y uno y otro son sujetos pasivos por igual. Así, tanto el derogado texto de la L.G.T. de 28-12-1963 como el actual (Ley 581 de 17-12-2003 ) declaran como obligados tributarios tanto al contribuyente como al sustituto e identifican a uno y otro como "sujetos pasivos" del tributo (artículos 31 y 32, y 35 y 36 respectivamente), figuras normativas que reproduce la L.R.H.L. citada en su artículo 23 , caracterizándose el sustituto, de acuerdo con la doctrina sentada por la sentencia de 24-07-94 (RA 6386) de la Sala Contencioso Administrativa del T.S ., por las tres notas siguientes: primero.- la de que queda vinculado al cumplimiento de las prestaciones materiales y formales en que el tributo consiste; segundo.- la de que se coloca en el lugar del contribuyente, al punto "de desplazar a éste de la relación tributaria y ocupar su lugar, quedando, en consecuencia, como único sujeto vinculado a la Hacienda Pública y como único obligado al cumplimiento de las prestaciones materiales y formales de la obligación tributaria" y, tercero, que esta situación requiere de una específica previsión legal. Esto dicho, la previsión de la Ordenanza fiscal refiere la condición de sujeto pasivo sustituto de la tasa del titular de la licencia municipal de construcción y, por tanto, al fin, sujeto pasivo.

Otra cosa es el derecho de este sujeto pasivo de repercutir lo satisfecho sobre el contribuyente. La L. G.T. de 1.963 no hacía mención expresa al respecto, pero el vigente texto normativo (Ley 58/2003 de 17 de Diciembre ) ya contiene previsión específica al respecto en el art. 36 al declarar ese derecho del sustituto, salvo que la Ley no disponga otra cosa, cabiendo, en cuanto a esta salvedad, apuntar lo ya dicho sobre la declaración de abusividad que la Ley de Mejora de Protección del consumidor hizo al declarar la ilicitud de la cláusula que imponga al consumidor los gastos de establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba de ser entregada en condiciones de habitabilidad.

Pero volviendo al posible derecho de repetición del titular de la licencia de construcción, sujeto pasivo sustituto de la tasa, la Ordenanza señala como sujeto pasivo contribuyente a la Comunidad de propietarios a constituir y sobre el nacimiento a la vida legal de este tipo de comunidad (la especial de la L.P.H.) la doctrina, en buena lógica, distingue una fase formal de otra real y así como el otorgamiento del título constitutivo es necesario (art. 5 L.P.H .), no es hasta que, efectivamente, es más de un propietario el dueño de los predios independientes que ésta entra en su fase real.

Pues bien, la lectura del contrato de venta suscrito entre partes informa de que, al momento de la escritura de venta, ya venía otorgado el título constitutivo de la Propiedad Horizontal, pero no se conoce si a esa fecha ya podía o no tenerse por realmente existente la comunidad por haber dejado de ser propietario único del inmueble el vendedor, quien, según se conoce a través de la lectura de la carta interesando de la actora el pago de las tasas, permaneció en la propiedad de diversos predios independientes y, por tanto, como integrante de la Comunidad en condición de comunero, de forma que, en fin, bien pudiera ser que la Comunidad, en sentido real, ya hubiera estado constituida al momento de la venta del predio a la actora y, en consecuencia, salvo pacto expreso, carecería el vendedor de derecho a repetir, pues la actora no sería el sujeto pasivo de la tasa, sino el propio vendedor, pero en su condición de comunero integrante de la Comunidad.

CUARTO.- Pero fuera de eso, lo que decididamente resuelve la controversia es el criterio de la recurrida y de la sentencia de la instancia de que dotar el inmueble de enganche a las redes generales de saneamiento y suministro de agua es obligación que compete al vendedor y su gasto ya viene integrado en el precio.

Esto, en suma, es lo que hemos afirmado en nuestra Sentencia de 20-09-2005 , cuando decimos "En efecto, establecido lo que es la tasa por acometida y enganche, fácil se comprende que sean de cuenta del vendedor de la vivienda en cuanto constituyen un elemento necesario para que ésta goce de las condiciones adecuadas de habitabilidad. Si lo contratado es la entrega por precio de una vivienda en adecuadas condiciones de habitabilidad y uso a los fines de constituir en ella su residencia persona o personas, llano es que ésta debe reunir todas las condiciones tanto físicas, arquitectónicas como administrativas y fiscales para que así sea, de suerte que al venir a su ocupación pueda disfrutar el sujeto de servicios tan básicos y necesarios como son los del agua y alcantarillado mediante su contratación."

Ciertamente, el supuesto que allí se examina difiere en algo del presente, en cuanto que entonces se planteaba la abusividad o no de una cláusula contractual que expresamente reconocía al vendedor el derecho de repetición por los pagos por las cometidas de los distintos suministros y, aquí, según ya se advirtió, no existe cláusula en tal sentido, pero el principio del que partir es el mismo, es decir, que al vendedor compete entregar una vivienda en condiciones de habitabilidad, de acuerdo con lo pactado, y esto supone que el edificio venga dotado de los necesarios enganches, debiendo entenderse esto incluido dentro del precio convenido.

Esta es la idea que, en definitiva, también sugiere la declaración normativa de la abusividad de la cláusula que traslade al comprador ese gasto, pero que también se obtiene de lo dispuesto en el art. 1.258 y 1.288 del C.C ., sin necesidad, por tanto, de acudir a ella ni aún como criterio orientativo, dado que su vigencia no se produce hasta mucho después de suscrito el contrato de venta y hecho el pago cuya recuperación se persigue.

QUINTO.- En efecto, el art. 1.258 del C.C . dispone que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y la Ley y el 1.288 que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no puede favorecer a quien hubiese ocasionado la oscuridad y, es criterio de nuestros tribunales que resulta de estos preceptos que la duda sobre si la satisfacción por el obligado del precio estipulado agota o no el derecho de crédito del otro contratante cuando éste pueda pretender nuevas aportaciones dinerarias justificándose en no hallarse comprendidas en aquél, debe resolverse en contra de quien dispuso o sugirió el pacto del precio sin otra precisión o salvedad que avale nuevas pretensiones (en este sentido SAP Barcelona 9-12-2003, Pontevedra Secc. 1ª 27-22-2006 y Las Palmas Secc. 3 2-07-2005, las Sentencias del T.S . que en ellas se citan).

En el caso, se pacta una compraventa relativa a una vivienda, dispuesta para su habitabilidad, por precio único y cerrado, de forma que nada advierte de que, satisfecho aquél, otras prestaciones dinerarias aún competen al comprador y ello sólo es imputable al vendedor quien, efectivamente, ocupa la posición y tiene el conocimiento necesarios para advertir de otras prestaciones dinerarias que no deban entenderse cubiertas por el precio.

SEXTO.- Pero aún también desde la normativa de protección del consumidor puede alcanzarse igual conclusión y a su análisis procederemos a continuación, no sin advertir que, de acuerdo con el debido respeto al principio de no retroactividad de las normas (art. 2.3 C.C .), abordaremos éste sin tomar en consideración las modificaciones introducidas ni por la Ley 44/2006 de 29 de Diciembre , de mejora para la protección de los consumidores, texto de la L.G.D.C.U. ni, por supuesto, la nueva redacción dada a ésta por el R.D. legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre (BOE 30-11-2007 ).

Y hecha esa necesaria advertencia, tenemos que si ya desde la óptica del negocio en general, la doctrina proclama como manifestación del deber de solidaridad contractual y buena fe en el ejercicio de los derechos el que un contratante debe advertir al otro de aquéllos elementos o aspectos de interés que pueda racionalmente percibir no adecuadamente entendidos por la otra parte, expresamente el R.D. 515/1989 de 21 de Abril , dirigido a la protección del consumidor en cuanto a la información a suministrar en la compra o arrendamiento de una vivienda, dispone como deber del vendedor o arrendador la de suministrar una información especialmente detallada y clara en cuanto al precio de venta (art. 6 ) y del mismo modo el art. 13 de la L.G.D.C.U . impone al empresario suministrar al consumidor una información "veraz, eficaz y suficiente", entre otros aspectos, en cuanto al "precio completo" (Nº 1:D), precisando la nueva redacción de este derecho que ello incluye el desglose de incrementos, descuentos u otros gastos, y lo que, conectando de nuevo con el precitado art. 1.288 del C.C ., renueva la conclusión de que, dentro del precio pactado, debían entenderse incluidos los gastos ahora litigiosos.

De otro lado, ya en la fase contractual del negocio, es cierto que la Directiva 93/13 / C.E.E. de 5 de Abril del año 1.993 , que motivó la Reforma de la L.G.D.C.U., así como el dictado de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación 7/1998 de 13 de Abril, en su art. 4.2 . disponía que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá ni a la definición del objeto principal ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible y que su falta de incorporación en nuestro texto normativo ha sido entendida por la mayoría de la doctrina como prohibición de que las cláusulas especiales relativas al objeto y precio del contrato pueden ser objeto de sometimiento al control de abusividad dispuesto por el que fuera art. 10 bis de la L.G.D .C.U., en cuanto que, en definitiva, ni es posible un control jurídico de los precios, al ser ésta una cuestión metajurídica determinada por la oferta y la demanda, como porque tampoco parece necesario, pues la competencia es garante del precio, pero también otro sector advierte que dicha exclusión de control es en tanto se cumpla la exigencia de la Directiva de que la redacción de dichas cláusulas sea clara y comprensible.

Si así es, la razón de la exclusión de su control es clara, en cuanto que, siendo conocidas por el consumidor, son tenidas en cuenta por éste al contratar, pero si no lo es, esa falta de transparencia puede ser instrumental de una alteración subrepticia de la posición de paridad de las prestaciones pactadas por las partes alterándola y ello podría dar entrada al control de contenido dispuesto en el art. 10.bis de la L.G.D .C.U., pero también, cuando como aquí ninguna cláusula se añade a aquélla que declara el precio sin más que indicar una suma, a la aplicación de lo que disponía el nº 2 del art. 10 de esa Ley , esto es, que en caso de dudas prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor y, por tanto, concluyendo del mismo modo que hasta ahora venimos haciendo, es decir, que debe entenderse que el precio pactado incluye cuantos gastos conlleve la entrega de la vivienda adquirida en condiciones de habitabilidad.

Dicho todo lo anterior, ampara el derecho de restitución del actor lo dispuesto en los artículos 1.891 y 1.901 del C.C .

Por todo eso, se desestima el recurso.".

TERCERO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Que con estimación del recurso formulado por Don Aquilino y Doña Maite contra la sentencia dictada en fecha uno de febrero de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que condenamos a la demanda a satisfacer al actor la suma de 120,20 € e intereses legales por mora desde la fecha de la interpelación judicial, disponiendo de cargo del demandado las costas de la instancia.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Así, por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.