Sentencia Civil Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2203/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-14/000800

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2014/0000800

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2203/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 169/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Dulce y Eufrasia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA SOROA PAGUEY

S E N T E N C I A Nº 201/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª.ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 18 de julio de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 169/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar, a instancia de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, contra Dª. Dulce y Eufrasia apelados - demandantes, representado por la Procuradora Sra. MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendida por la Letrada Dª. MARIA LUISA SOROA PAGUEY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de marzo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 7 de marzo de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Eibar dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Dª Eufrasia y Dª Dulce contra la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad de la inversión efectuada por la parte actora en el producto APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR 2006 y del consiguiente depósito de dicho valor y documentos contractuales suscritos a tales fines, y en consecuencia, Banco Santander deberá abonar a la parte actora las cantidades entregadas por ésta a la entidad Banco Santander más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por las actoras a la demandada, en su caso de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia.

Con imposición de costas a la demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Líbrese testimonio de la presente, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 12 de julio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Banco Santander, S.A. interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Éibar en solicitud que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte actora.

Motivos del recurso:

-Error en la valoración de la prueballevada a cabo por el juzgador de instancia al entender que el consentimiento de las demandantes no fue válidamente emitido y determinar la estimación de la acción de nulidad.

-Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia a la hora de definir el perfil inversor de la parte actora cuando aquella se caracterizó por disponer de un volúmen de inversión muy elevado y anterior a la contratación de las AFS Fagor hasta alcanzar un importe global de 413.843 euros , habiendo contratado posteriormente un producto complejo denominado parcipaciones preferente financieras serie X de Santander, que en esos casos todas las inversiones de las demandante estaban sustentadas en contratos de mera intermediación , custodia y depósito de valores, que la iniciativa de compra y venta la tomaba la parte demandante, que la mayoría de los fondos de inversión contratados en una escala de riesgo de 1 a 7 tenían calificado un riesgo de 4 e incluso de 6 asumiendo las demandantes un elevado grado de riesgo, que tenían un perfil inversor dinámico valorando ante todo la rentabilidad de la inversión y asumiendo ciertos riesgos a medio y largo plazo, que tenían experiencia en el mercado secundario - venta de participaciones preferentes de unión Fenosa, canje por acciones de participaciones preferentes de Santander Serie X ,que se dan evidentes contradicciones entre la tésis mantenida por las demandantes acerca de su perfil inversor y la realidad puesta de manifiesto a través de la prueba; que no estamos ante un minorista conservador sino en todo caso ante un minorista dinámico.

-Acerca del producto de inversión que creyeron contratar,se alega que el juzgador de instancia se equivoca al considerar que entendieron que se trataba de un producto seguro y garantizado; que no se ha puesto de manifiesto en qué consistió el error y tampoco cual fue la representación de las demandantes acerca del producto que contrataban; que la orden de compra y anexo de producto rojo desarticula las presunciones acerca de que se trataba de una especie de depósito garantizado y rescatable en cualquier momento.

- Y continúan manifestando que la entidad bancaria dispensó la información al cliente vulnerando la sentencia de instancia lo dispuesto en el art 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores y registros obligatorios; que se les entregó el folleto de emisión , y aún cuando en la sentencia se indica que no ha quedado probada la entrega del mismo con suficiente antelación, dicho extremo ha quedado desvirtuado a partir de la prueba testifical del Sr. Cipriano y en el doc. nº 2, que con posterioridad a la contratación también se remitió información complementaria con detalle del rendimiento del capital mobiliario en cada ejercico fiscal apareciendo debidamente identificado el producto a través de la denominación del emisor como 'aportaciones financieras Fagor'.

-Error en la valoración de la prueba al entender que se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para estimar la acción de nulidad, el error no era esencial excusable o no imputable a las Sras Eufrasia Dulce ; que el servicio de asesoramiento no estaba en vigor al tiempo de producirse los hechos litigiosos; que no se contrató ningún servicio de asesoramiento en materia de inversiones y menos aún que se haya retribuido a Banco Santander por la prestación del mismo, que únicamente existió mera intermediación es decir ,recepción y ejecución de órdenes junto con la prestación posterior de un servicio de depósito y admistración de valores; que teniendo en cuenta la experiencia inversora de las demandantes con la idea preconcebida de contratar AFS Fagor quisieron adquirirlas, y una vez entendido el producto, decidieron formalizar la suscripción y días después tenían ingresado en cuenta el dinero necesario para contratar AFS Fagor; que la orden de compra fue ejecutada en los términos solicitados por las actoras; que en todo momento contaron con la información necesaria para comprender la verdadera naturaleza de producto y por ello entiende la parte recurrente que se informó detalladamente de las características del mismo

-Excepción de caducidad de la acciónSe alega que el cliente no efectuó reclamación hasta transcurridos varios años de la contratación litigiosa y una vez se produce la quiebra del emisor.

Respecto a la excepción de caducidad de la acción se alega por la parte recurrente que estamos ante un contrato de comisión mercantil en la compra de AFS Fagor y posterior de servicio de custodia y depósito de valores con períodos de perfección y consumación diferentes, que la orden de compra se consuma cuando la parte actora paga el precio de las AFS a favor y ésta transfiere la titularidad de las mismas a los actores apelantes; el contrato de depósito y custodia de valores se consuma cuando la parte actora es conocedora del error; que el plazo de los cuatro años comienza a computarse desde el momento en que de las pruebas se deduzca que la actora pudo ser consciente del error en que había incurrido; que la acción se encuentra caducada a la fecha de inteposición de la demanda, que se acredita una falta de diligencia mínima siendo el error inexcusable; que a través de la información facilitada por Banco Santander mediando una mínima diligencia pudieron tomar conocimiento sobre el producto adquirido.

-Falta de legitimación pasiva de Banco Santander.

Con relación a dicho motivo de impugnación se alega que Banco . Santander es un mero intermediario corriendo la parte actora con la iniciativa en la compra de los valores controvertidos, que al no ser Banco Santander parte del contrato de suscripción de las AFS Fagor y no haber recibido la prestación objeto de este no puede existir restitución de prestación alguna.

SEGUNDO.-Falta de legitimación pasiva.

La sentencia de instancia analiza la excepción de falta de legitimación pasiva

invocada por la demandada y que ahora se reproduce en esta instancia y declara al respecto 'no puede entenderse como se pretende por la demandada que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y adminsitración de valores, igualmente, cumplido con el ingreso en la cuenta al afecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contrctual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente, la misma habrá actuado como una comercalizadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos, sino que también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actua como sociedad de inversion de conformidad como el art 63 -1 e) de la LMV actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de la actuación, impuesta ex-lege deberes de información establecidos en la LMV y la normativa que la desarrolla en su relación como el cliente.

Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la remitente de los títulos del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el articulo 246 y 247 del comercio a la luz de la acción ejercitada de la actuación como sociedad de inversión, no cabe acoger la falta de legitimación pretendida. '

Se declara por tanto, con arreglo a la exposición reseñada , la legitimación pasiva de la demandada.

Pues bien ,con relación a dicho motivo de impugnación y remitiendonos al criterio seguido por este Tribunal en anteriores resoluciones procede indicar que como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva, 'La legitimación pasiva 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006 , RC n.º 2348/1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC nº 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

Para fijar los términos en los que se desenvolvió la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas emitidas por las empresas Fagor y Eroski con la finalidad de obtener financiación en el mercado, debe atenderse al contexto en que tal operación se formaliza.

Así, no resulta controvertido que las demandantes eran clientes de la entidad recurrente.

Tal circunstancia obliga a entender que entre las partes en litigio venía existiendo una relación de gestión del patrimonio mobiliario de la actora, que incluía una relación de asesoramiento, pues hay que entender que las distintas operaciones que se fueron llevando a cabo a lo largo de los años se realizaron con el consentimiento del cliente.

Y es en ese contexto de confianza y relación de asesoramiento donde se contratan los productos litigiosos, que fueron ofrecidos por la entidad financiera por su buena rentabilidad.

Por ello no cabe admitir la alegación de la entidad recurrente que, para sustentar su falta de legitimación pasiva, sostiene que no existió un contrato de asesoramiento pactado, como igualmente niega la existencia de una especie de contrato de compraventa de las AFS que es lo que considera anulado por el juzgador.

Lo que se anula en la sentencia es una contratación (la orden de suscripción de las AFS) a la que va unida un servicio auxiliar de depósito y administración de los valores adquiridos, que se formaliza en el ámbito de una relación más amplia que es el contrato de gestión y asesoramiento que, aunque no llegara a formalizarse por escrito, existía 'de facto' desde que la actora acudió al banco como cliente, confiando a los empleados que la atendían la gestión de su patrimonio, sin que sea posible separar esa labor de gestión el asesoramiento inherente a la misma.

Y en consecuencia, las obligaciones que incumbían a Banco Santander en el desarrollo de sus relaciones con la actora, se imponían igualmente en el momento de contratar los productos litigiosos, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa en el desarrollo de una relación de asesoramiento anterior a aquella y mantenida en el tiempo.

En relación con la obligación de asesoramiento impuesta a las entidades bancarias, hay que tener en cuenta que tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y la modificación del art.63 de la LMV, entre los servicios de inversión se recoge en el nº1 del indicado precepto el de 'asesoramiento en materia de inversión' (apartado g), entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituye asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art.52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art.4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o rembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos enel art.52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Bajo dicha perspectiva, en el presente caso solo cabe llegar a la conclusión de que la obligación de asesoramiento existía en el momento de suscribir unos productos, ofrecidos por la entidad demandada. Y dado que lo que se alega es una insuficiente información sobre el producto contratado que no debía ser proporcionada por las entidades emisoras ( Fagor y Eroski ), sino por la entidad recurrente , resulta patente que la apelante no puede desvincularse de las consecuencias de una eventual nulidad de la contratación, sin que el hecho de que haya entregado el dinero recibido para la adquisición de las AFS a las entidades emisoras excluya la legitimación pasiva de la demandada dado que fue con esta, y no Fagor , con quien contrataron las demandantes.

Por ello, la excepción de falta de legitimación pasiva ha sido correctamente rechazada en la sentencia apelada.

TERCERO.-Caducidad de la acción:

El Tribunal comparte el criterio acogido por la juzgadora de instancia estimando que aquella ha abordado el análisis de la excepción formulada de forma acorde con el planteamiento de la cuestión en la Primera Instancia.

Señala la parte apelante que la acción de nulidad de los contratos se encuentra caducada; que han transcurrido más de cuatro años previstos para declarar la anulabilidad, tanto de las ordenes de valores , como de los contratos de Depósito y Administración de Valores.

Debemos precisar que se ejercita una acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento provocado por error invalidante causado por la demandada en la que el cómputo del plazo de caducidad ha sido objeto de numerosas resoluciones.

El art.1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años. El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección.

A estos efectos, como señala la STS de 11 de julio de 2003 , 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios.

A mayor abundamiento la SAP de Pontevedra de 11/02/14 fundamenta respecto a la caducidad de la acción :

'En segundo lugar, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la celebración de los contratos de depósito y administración de valores y la firma de las sucesivas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas. El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '. En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art. 1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS 14 de marzo de 2000 ). Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

Y como punto de referencia cabe aludir a las Conclusiones de los magistrados y magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las JORNADAS SOBRE

PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS

EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

'1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

Sentado lo anterior, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada por la demandante se fundamenta en el error padecido en el momento de emitir la orden para la adquisición de las AFS, con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora, enmarcada en una relación contractual compleja que incluye una relación de asesoramiento, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio, se ha de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el 'díes a quo'para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada postestativa para la entidad bancaria vendedora, y da lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabe entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Por todo lo expuesto procede concluir en los mismos términos que la juzgadora de instancia, ya que como se indica en la sentencia recurrida ; 'el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción por vicio de consentimiento no sería nunca la fecha en que el contrato se celebró, sino que, como indica la sentencia del Pleno del .S. la consumación del contrato y consiguiente el inicio del plazo de ejercicio de la acción habría situarse en el momento en que los actores tuvieron conocimiento de su

error sobre la verdadera naturaleza del producto adquirido'

El Tribunal Supremo ha considerado (así, SSTS de 12 de enero, 7 de julio y 16 de eptiembre de 2015) que en la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Por otra parte, considera que en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, señalando que tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4.113). Igualmente, considera que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por todo lo cual, ha determinado en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y, en concreto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Este Tribunal se ha hecho eco de la indicada doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en recientes resoluciones posteriores al dictado de aquélla (así, por ejemplo, sentencias de 2 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 ).

Las demandantes señalan en su demanda que, tras adquirir las aportaciones financieras subordinadas, como consecuencia de la mala informacion recibida y siempre siguiendo las indicaciones de su interlocutor en la entidad y siempre guiadas por las explicaciones que les ofrecieron, y guiadas por la información recibida en las liquidaciones anuales de intereses donde se reflejaba el capital invertido en su integridad no fueron conscientes del riesgo asumido ,ni de la verdadera situación hasta que conocieron la verdadera naturaleza del producto aproximadamente en el 2013 despues de conocer a través de los medios de comunicación el problema suscitado por la venta masiva del producto por parte de Caja Laboral y la entrada en preconcurso de Fagor

El Tribunal comparte plenamente el criterio acogido por el Juzgador de instancia estimando que la prueba practicada en autos pone de manifiesto que las actoras no conocían la verdadera naturaleza del producto contratado en la fecha de suscripción de las aportaciones en el 2006

Entendemos tras valorar la totalidad de la prueba practicada y una vez visionada la grabación correspondiente al juicio que las demandantes no recibieron una información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto contratado de manera que pudieran ser conscientes del error padecido.

Así la orden de valores de julio de 2006 no describe en absoluto el riesgo asumido por la demandante.

Y es más, de lo actuado no existe el más mínimo indicio de prueba que permita concluir que las actoras fueran conocedores de que el producto contratado entrañaba un riesgo de tal entidad que incluso podían llegar a perder liquidez de no existir comprador Por otra parte, nada dice la entidad financiera del riesgo de no percepción de las remuneraciones ofrecidas por el emisor y de pérdida del capital que no están garantizados por un tercero, o del carácter perpetuo de las aportaciones financieras, aspectos sustanciales a valorar en el momento de prestar el consentimiento.

Por todo ello siendo plenamente acorde con el criterio seguido por este tribunal la decisión acogida por la juzgadora de instancia se está en el caso de rechazar la excepción alegada.

CUARTO.Expuesto lo anterior , resueltas las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción formuladas por la parte apelada y aún cuando la parte recurrente cuestiona el contenido de la sentencia de instancia en diferentes aspectos lo cierto es que la esencia del recurso viene determinada por la discrepancia existente entre el criterio de valoración de la prueba seguido por el juzgador de instancia y el propio de la parte recurrente ,de ahí que la respuesta al recurso se centre básicamente en la valoración de la prueba..Y en ese sentido debemos precisar que el recurso de apelación, otorga competencia al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume plena jurisdicción sobre el caso, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino tambien para la concrección o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, pero con la precisión de que el control a llevar a cabo según ha venido precisando el TS debe limitarse a comprobar que dicho proceso de valoración se base en medios de prueba correctamente obtenidos y en correctas condiciones de inmediación y contradicciòn siendo revisable el juicio sobre la prueba realizado por el mismo en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a traves del análisis de la compatibilidad del razonamiento verificado con las reglas de la lógica, las màximas de la experiencia y los razonamientos cientificos y a traves de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias o que sean contradictorias con los principios constitucionales , o que no se hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente.

La Sentencia de instancia a la hora de entrar a valorar el contenido de la prueba practicada en autos, y con carácter previo a pronunciarse sobre el consentimiento prestado por las adquirentes -demandantes, delimita el tipo de actuación mantenida por la entidad bancaria con la que contrataron.

Y en ese sentido concreta el ámbito en el que se desarrolla la relación contractual en este caso por estimar dicho extremo especialmente relevante a la hora de abordar la suficiencia o no de la información facilitada.

Es de reseñar que cuando un cliente acude a una entidad bancaria con el fin de preguntar y adquirir algún tipo de producto de inversión y la entidad bancaria le informa acerca de las posibilidades existentes,con recomendaciones personalizadas, independientemente de quien tome la iniciativa estamos ante una actuación de asesoramiento, tras la cual, la decisión de contratación naturalmente corresponderá al cliente. Esa labor informativa y descriptiva de los producto que a la postre se adquirirán o no, no puede ser considerada como una mera intermediacion .En el presente caso disponemos además del contenido de la prueba documental aportada ,de las manifestaciones en juicio oral del testigo Don Cipriano el cual vino a reconocer que las hermanas Dulce Eufrasia eran clientas del Banco,que se trataba de clientes históricas de muchos años, que moralmente si estaba él les atendía él y en alguna ocasión el subdirector, que tuvo relación con ellas ,acudían unas cinco o seis veces al año ,que les veía en la calle y les saluda, que sabía que ambas hermanas vivian juntas y estaban solteras ; que tenían buenas posiciones dentro de la entidad.

Dicho testigo declaró que unas veces era el banco el que les avisaba cuando había algo de interés, y otras eran ellas quienes acudían a la entidad , que cuando se producía el vencimiento de algún depósito se les comunicaba acudían a la entidad y se les explicaba ,que tenían bastantes fondos de inversión, la mayoría monetario practicante sin riesgo y luego alguno de mayor riesgo , tenían un porcentaje en el capital con un riesgo mínimo ; que los FIAm eran seguros y luego un porcentaje de un 20 o 25 % en otro tipo de productos; manifestó que cuando acudían se les explicaba las alternantivas de inversión ysi salía un producto se les informaba; que él les explicaba, siempre estaba con las dos aunque la representación la llevaba una de ellas ,que en todo momento acudían para ver cómo iban sus inversiones y luego ellas tomaban la decisión.

Declaró que ellos en todo momento explicaban, ventajas e inconvenientes y ellas tomaban la decisión explicando a la hora de describir el perfil inversor ; que en todo caso eran moderadas tirando a conservadora y por eso el nivel de riesgo no superaba el 20 el 25 por ciento del capital.

Preguntado por las subordinadas de Fagor manifestó que estuvieron con él, les explicó las características de la emisión, rentabilidad y carácter indefinido, se les dijo que se podían vender en el mercado secundario y preguntado acerca de si ellas entendían qué era un mercado secundario contestó 'pienso que ellas entendían que se podían vender'.

Preguntado sobre la mención 'bonos de empresa' en la orden aclaró que el producto no era un bono que tiene vencimiento determinado , indicando que luego ya no se recogió esa mención.

Preguntado sobre la mención a la recompra 2.050, precisó que como el ordenador no tenía la expresión 'a perpetuidad' el sistema lo recogía de ese modo 2050 , aclarando que a futuro modificó.

Preguntado acerca de si consideraba que las demandantes podían entender el producto a través del folleto que dice que se les entregó respondió que él sabía lo que explicó, que Fagor era muy conocido y expuso el testigo que informó a las contratantes del carácter perpetuo del producto, con posibilidad de proceder a su enajenación en mercados secundarios, no pudiendo asegurar si las contratantes comprendían lo que es 'mercado secundario'.

Disponemos también de la declaración de una de las demandantes Eufrasia quedando de manifiesto en el desarrollo de la misma su ignorancia sobre términos de uso relativamente frecuente en la contratación bancaria , y aunque es cierto que ella mismo reconoció una merma en sus capacidades intelectuales desde la firma del contrato en cuestión hasta el momento actual, no resulta aventurado afirmar que , contando aquella con estudios básicos (hasta los 16 años) y también por la actividad laboral que desempeñó a lo largo de su vida , difícilmente podía comprender el alcance de términos o conceptos específicos, propios del ámbito bancario, como mercado secundario , acción subordinada , perpetuidad .....y así se declara en la sentencia apelada cuando señala': valorando la declaración Don. Cipriano quien reconoció que las actoras tenían casi todo su capital invertido en productos con riesgo mínimo sobre todo fondos de inversión y que podían ser calificadas como inversoras moderadas tirando a conservadoras no recordando que jamás las hermanas hubieran invertido en productos que llevasen aparejado un riesgo de pérdida total del capital invertido'.

A lo largo del procedimiento se ha pretendido transmitir un perfil de las inversoras que no se corresponde con la realidad ,en esea línea de actuación ha podido constatarse la clara tendencia a dirigir las respuestas del testigo Don Cipriano , formulando toda una batería de preguntas acerca de determinados productos de la entidad y el riesgo que caracterizaba a los mismos, lo que provocó la intervención incluso de la Magistrada de Instancia : 'nos está dando una lección de economía'. No obstante , a lo largo del desarrollo de la vista oral quedó plenamente probado que las actoras merecían para la entidad la calificación de clientes de perfil conservador - moderado siendo así que Don. Cipriano aclaró que efectivamente la precisión de. 'moderado' respecto de un determinado cliente significaba que en ocasiones asumían algún tipo de riesgo, expresando que en todo caso el nivel de riesgo no superaba el 20% del capital precisando que las demandantes habían sido titulares de fondos de inversión de renta fija en todo caso nosotros debemos puntualizar al respecto que aquellos (FIAMM ) vienen caracterizados por el escaso riesgo que comportan.

Insistió el letrado de la demandada al interrogar al testigo en el sentido de si había podido valorar la cartera de inversión de las demandantes y si podía explicar en qué consistía el producto denominado Santander Select Japon, en un intento evidente de transmitir la impresión de que nos hallábamos ante inversores especialistas en productos de riesgo , hecho que como ya ha sido expuesto no ha quedado probado en absoluto en el curso de las actuaciones.

En efecto ,la conclusión que extrae el tribunal a pesar del interés en mostrarnos a unas inversoras con un nivel de formación bancaria muy elevado, con un perfil inversor decidido y dispuestas a asumir un nivel de riesgo elevado resulta plenamente coincidente con el criterio acogido por la juzgadora de instancia sin que se detecte error, ni contradicción relevante alguno en el proceso de valoración de la prueba seguido por aquella.

No ha quedado probado que la entidad bancaria ofreciese a las actoras una información correcta y adecuada sobre el producto financiero adquirido en el 2006 y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en la recurrente que determinara su decisión de contratar las portaciones subordinadas Fagor.

En primer lugar, si bien es cierto que recae sobre la demandantes la prueba del error, como se ha expuesto, por facilidad probatoria, corresponde a la entidad financiera demandada que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

En el caso de autos, constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa e igualmente, resulta relevante que existe un riesgo de no percepción de las remuneraciones.

También lo es que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales, existiendo el riesgo de pérdida del principal.

Y, por último, que, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado.

La parte demandada sostiene que no se produjo el error.

Y aún cuando aquella afirmó haber informado cumplidamente a las demandantes acerca de las características y naturaleza del producto dichas manifestaciones entran en clara contradicción con la versión ofrecida la Sra. Eufrasia y ante dichas versiones contrapuestas. acudiedno a al documentación aportada comprobamos que la orden de valores suscrita en julio de 2006 y la documentación que se dice que quedó firmada en aquel momento (folios 169 y ss.) recogen toda una serie de expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida que han de ponerse en relación con lo dispuesto en el art.10.1 c 8 de la LGDCU en vigor a la fecha de suscripción de contrato que consideraba abusivas aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art. 89 apdo.1 del T.R.L.G.D.C.U. es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'). Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida.

Por otra parte, la mención hace referencia a que el solicitante ha recibido el folleto, aunque no se sabe cuándo ha sido entregado el documento, por lo que se ignora si, de haberse entregado, lo fue con la antelación suficiente para poder examinarlo antes de prestar el consentimiento.

A la hora de valorar el perfil inversor de las demandantes si bien en el momento de la contratación no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, puede servir de orientación para determinar la calificación que merecerían las mismas (minorista) a los efectos de presumir que tienen la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos y lo cierto es que no se ha demostrado que las actoras fueran profesionales o expertas en la materia de manera que hayan podido comprender el contenido del producto suscrito, cuya descripción requiere la utilización de términos y expresiones técnicas compleja en extremos relevantes que no consta fehacientemente que les fueran explicados.

En todo caso , de lo que se trata no es de dar al cliente los medios para que el mismo pueda informarse sino de efectivamente informarle, y además, el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencias como la de 12 de enero de 2015

'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'

La falta de la debida información, la entendemos suficiente para que se presente lógica y racional, la creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la suscripción de la orden de valores, y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto de la orden, y del contrato de depósito y administración de valores por lo que respecta a las aportaciones financieras subordinadas por lo que luego diremos sobre el mismo, estaba distorsionada, es decir, que la consideramos suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial: los riesgos de la operación o del producto: como liquidez, seguridad, y además es excusable, al existir, tal y como ya hemos indicado, una específica obligación legal positiva, a la que también ya nos hemos referido, que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente, minorista, comprende en su integridad la operación o el producto, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente, minorista, la obligación de informarse. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto, como, asimismo, ya hemos expuesto, no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias de los contratos productos.

Por todo cuanto ha sido expuesto estamos en disposición de mantener en su integridad el contenido de la sentencia de instancia con desestimación del recurso contra ella formulado

QUINTO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.