Sentencia Civil Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 157/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Don IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA: APELACIÓN CIVIL Nº 157/2011-S

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE UBRIQUE. (Procedimiento de juicio cambiario 215/2009)

S E N T E N C I A Nº 202/2011

En Jerez de la Frontera a veintisiete de octubre de dos mil once.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2010 . Es apelante"HOTEL RESTAURANTE CAICOS S.L." representado por el procurador señor Gutiérrez Durán y asistido por la letrada doña Marta Aranzazu Marín Rojas. Es apelada "CLIMA INSTALBA S.L.U.", representada por la procuradora señora Salas Gómez y asistida por el letrado don Eduardo Albarrán Herrera.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, de 18 de octubre de 2010, desestimó parcialmente la demanda de oposición presentada en nombre de don Nazario y "Hotel Restaurante Caicos s.l." y condenó a "Hotel Restaurante Caicos s.l." al pago de 1.619'36 euros más el interés legal incrementado en dos puntos. Todo ello sin condena en costas.

SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación la sociedad condenada al pago que ha pedido la revocación de la Sentencia recurrida y la estimación de la demanda de oposición formulada, con admisión de la causa de oposición alegada y declaración de extinción del crédito cambiario reclamado. La parte apelante alega que hubo un cumplimiento defectuoso del contrato verbal que dio lugar a la emisión de los dos títulos cambiarios cuyo importe se reclama. Dice la parte apelante que los dos depósitos de agua instalados por la otra parte resultaron totalmente inservibles para su finalidad ya que al no circular el agua se estropeaban dos mil litros de agua en el plazo de aproximadamente una semana, siendo imposible que esa agua se utilizase para consumo de los huéspedes del hotel. Añade la parte apelante que tuvo que contratar a otro profesional para que corrigiese esas deficiencias y que la testifical de don Raúl estaba afectada por la falta de imparcialidad de ese señor por ser empleado de la sociedad demandante y por depender económicamente de dicha sociedad. Niega la parte apelante que el señor Nazario supiese que el agua se iba a quedar estancada y no accediese a que se realizase la instalación de otro modo para evitar el coste eléctrico que suponía la utilización de una bomba. La parte apelante insiste en que no tiene sentido que se negase el señor Nazario a que se le realizase una instalación correcta y se conformase con una que sólo funcionase correctamente mientras hubiese cortes en el suministro de agua. Considera la parte apelante que hubo un incumplimiento grave del contrato y por ello solicita la revocación de la Sentencia recurrida y que se dicte otra que admita la causa de oposición alegada y declare extinguido el crédito cambiario reclamado de contrario. La parte apelante solicita la práctica de prueba documental en segunda instancia.

TERCERO.- La representación de "Clima Instalba s.l.u." se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte apelante. La parte apelada considera que la parte apelante se limita a reiterar lo que ya argumentó en primera instancia y alega que la declaración del testigo señor Raúl habría sido correctamente valorada por la Sentencia recurrida. Se opone esta parte a la petición de práctica de prueba en segunda instancia.

CUARTO.- Las actuaciones fueron remitidas a esta sección Octava de la audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera. Se designó magistrado ponente. Al haber solicitado la parte en su escrito de recurso la práctica de prueba en segunda instancia , hubo de resolverse al respecto por auto de 6 de septiembre de 2011 en el que no accedimos a la práctica de prueba en segunda instancia. Una vez fue firme ese auto, se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia recurrida se condena a una sociedad a abonar 1.619'36 euros reclamados a través de un procedimiento cambiario pese a que por esa sociedad se había alegado que habían resultado defectuosos los trabajos abonados con los títulos cambiarios cuyo importe se reclamaba. No se ha discutido por ninguna de las partes la procedencia de alegar ese incumplimiento como motivo de oposición en el procedimiento cambiario, siendo esa una cuestión resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de enero de 2011 (ROJ: ST.S. 266/11 ) en la que se indicó:

"En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado , y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que , para reembolsarse frente a quien cobró indebidamentese, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero. "

Por tanto la cuestión objeto de recurso se reduce a determinar si existió el incumplimiento que alega la parte apelante y si ese incumplimiento es suficiente para dar lugar al impago de las cantidades reclamadas por la parte contraria. En la Sentencia recurrida se dijo que no, que "Clima Instalba s.l.u." había ejecutado correctamente los trabajos y se había ceñido a las instrucciones que le dio el señor Nazario . El contrato entre las partes se refería a la instalación de dos depósitos de agua con una capacidad total de 2.000 litros para asegurar el suministro de agua a un hotel, siendo el motivo la existencia de frecuentes cortes en el suministro de agua. La Sentencia recurrida dice que los tanques se instalaron cumpliendo con las instrucciones dadas por el representante de la sociedad propietaria del hotel, que quería que cuando se produjese un corte de agua la instalación funcionase correctamente, señalando la Sentencia que mientras que hubo cortes en el suministro de agua la instalación cumplió con su cometido. La Sentencia considera probado que don Raúl, empleado de "Clima Instalba s.l.u.", le dijo al representante de la sociedad propietaria del hotel que para evitar que el agua quedase estancada debería conectar los tanques al circuito de agua caliente pero que el referido señor habría dicho que no porque eso supondría un mayor consumo de electricidad. La parte apelante ataca esa declaración testifical argumentando que el testimonio del señor Raúl es interesado por ser un empleado de la sociedad instaladora. Tras haber visto la grabación del juicio, nos parece que hemos de dar la razón a la parte apelante en cuanto a que no se ha practicado prueba suficiente para asegurar que el personal de la empresa que realizó la instalación informase correctamente a la sociedad propietaria del hotel de las características de la instalación que se había realizado , de los problemas que podía conllevar y de la existencia de una solución alternativa más efectiva, así como de su coste. Nos parece que hemos de partir de que la sociedad propietaria del hotel tenía un problema consistente en la existencia de cortes frecuentes en el suministro de agua y para intentar solucionar el problema contrató los servicios de una empresa especializada con la que llegó al acuerdo de instalar dos depósitos de agua con un coste presupuestado de 3.238'72 euros. Al folio 111 figura el presupuesto en que "Clima Instalba s.l.u" indica que incluye mecanismos para su funcionamiento automático añadiendo "cuando corten el agua de la red se ponen a funcionar solos". El presupuesto también incluye una mención a que después de un contador de agua es obligatorio colocar una válvula de retención, que suponen que la hay y que si no la hubiese no estaría incluida en el presupuesto. Ninguna mención contiene el presupuesto a un dato importante como era que el agua iba a quedarse estancada si no se disponía de otros mecanismos que conectasen los depósitos al circuito de agua caliente. Consideramos que esa advertencia debía haberla realizado la empresa instaladora que era quien tenía los conocimientos técnicos necesarios y que por esa razón había sido contratada por la sociedad titular del hotel, para solventar un problema grave para un establecimiento hotelero como es la falta de suministro de agua. La sentencia recurrida considera probado que esa advertencia la realizó verbalmente el empleado don Raúl , pero la única prueba que hay al respecto es la declaración de ese empleado, que nos parece que tiene interés directo en el asunto como tal empleado de la sociedad que reclama el pago del importe de los pagarés. Frente a esa manifestación del señor Raúl contamos con la declaración del señor Nazario, representante de la sociedad condenada al pago , que niega que la advertencia se le hiciese por la sociedad instaladora y niega que también que él fuese quien decidió que los depósitos no se conectasen al circuito de agua caliente. La Sentencia recurrida no explica los motivos por los que da mayor credibilidad a la declaración del señor Raúl que a lo manifEstado por el señor Nazario . Por ello , ante la existencia de dos declaraciones contradictorias, sin ningún tipo de elemento que corrobore la versión del señor Raúl, consideramos que no se ha probado que se advirtiese a la sociedad propietaria del hotel de la necesidad de conectar los depósitos al circuito de agua caliente para evitar el estancamiento. Pensamos que a la empresa instaladora le corresponde la carga de probar ese hecho impeditivo de su responsabilidad, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igual que la empresa instaladora advirtió en el presupuesto de la necesidad de una válvula de retención y de que el coste de la misma no estaba incluido, debió advertir de forma fehaciente de un dato tan relevante como que la instalación, cuyo coste superaba los 3.000 euros , no serviría para nada en el momento en que dejase de haber cortes de suministro frecuentes. Sin que tenga sentido que por la sociedad propietaria del hotel se realizase ese desembolso siendo conscientes de que sólo iba a resultar útil en los períodos en que hubiese cortes frecuentes de suministro , sobre todo cuando el testigo llegó a afirmar en juicio que la conexión al circuito de agua caliente no iba a suponer un mayor coste de instalación. En todo caso, la sociedad instaladora debería haberse asegurado de que quedase constancia fehaciente de que había informado de ese dato tan relevante y de las instrucciones que al respecto le había dado la sociedad que le había encargado la instalación. Por ello consideramos que se ha acreditado que hubo un cumplimiento defectuoso de la instalación de los dos depósitos de agua. Ese cumplimiento defectuoso nos parece que justifica el impago de la cantidad reclamada, teniendo en cuenta que se han pagado otras cantidades por un importe similar, dada la cuantía del presupuesto, y que se ha acreditado también la necesidad de contratar los servicios de otra empresa para evitar el estancamiento del agua, con un coste superior incluso a la cantidad reclama. La gravedad del cumplimiento defectuoso nos parece evidente pues supone que el agua se estancaba y se echaba a perder en un plazo aproximado de una semana, con lo cual el desembolso realizado carecía de sentido pues cuando el corte de suministro se realizaba tras más de una semana de suministro normalizado el contenido de los depósitos no era apto para el consumo humano y el hotel seguía sufriendo el problema de falta de agua que se quería haber solventado. Por todo lo expuesto, por aplicación del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , dado el defectuoso cumplimiento del contrato existente entre las partes , admitimos la oposición formulada por "Hotel Restaurante Caicos s.l." y dejamos sin efecto la condena al abono de 1.619'36 euros impuesta en primera instancia a dicha sociedad.

SEGUNDO.- Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que las pretensiones de "Clima Instalba s.l.u." en primera instancia han sido totalmente desestimadas , hemos de condenar a dicha sociedad a abonar las costas causadas en esa primera instancia. En cuanto a las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no las imponemos a ninguno de los litigantes dado que el recurso de apelación ha sido estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por "HOTEL RESTAURANTE CAICOS S.L.", revocamos la Sentencia recurrida, de 18 de octubre de 2010, estimamos la oposición formulada por la referida sociedad y declaramos que no procede el abono de los 1.619'36 euros correspondientes a los dos pagarés por importe de 809'68 euros cada uno y vencimiento los días 24 de abril y 8 de octubre de 2008.

Condenamos a "Clima Instalba s.l.u." a abonar las costas causadas en primera instancia.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Acordamos la devolución del depósito de 50 euros realizado por la parte apelante para recurrir.

Contra esta Sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta . Los recursos que procedan se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la preparación el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?) , para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0157/11, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso , o de ambos, así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre.

Así por esta sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.