Sentencia Civil Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 254/2014 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 254/2014

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BLANES

Procedimiento: nº 419/2011

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 202 / 2016 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a dos de junio de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante COMUNITAT DE PROPIETARIS AVENIDA000 Nº NUM000 / PASSEIG000 Nº NUM001 .PLACES D'APARCAMENT DE MAÇ, COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'AVINGUDA AVENIDA000 NUM000 EDIF. NUM002 DE MAÇANET DE LA SELVA Y Torcuato , representado por el Procurador D. FIDEL SANCHEZ GARCIA y defendido por el Letrado D. XAVIER LOPEZ GIRALT Y JOSEP MARIA POU SOLER.

Ha sido parte apelada INMOBILIARIA NEM SL (EN REBELDIA), EDIFICACIONS ORELLANA GUILLEN SL Y Arsenio , representados por las Procuradoras Dña. FRANCINA PASCUAL SALA Y Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA y defendidos por el Letrado D. JOSE MANUEL VENCE DEJUANE Y Dña. MARIA ORRIOLS FERRERES.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L' AVENIDA000 NUM000 EDIF. NUM002 DE MAÇANET DE LA SELVA y Comunitat de Propietaris AVENIDA000 nº NUM000 / PASSEIG000 nº NUM001 .Places d'aparcament de Maç, contraINMOBILIARIA NEM SL (EN REBELDIA) EDIFICACIONS ORELLANA GUILLEN SL Arsenio Torcuato .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. FIDEL SANCHEZ, en nombre y representación de 'EDIFICIO NUM002 ' c/ AVENIDA000 NUM000 de Maçanet de la Selva y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS c/ PASSEIG000 NUM001 de Maçanet de la Selva, frente a INMOBILIARIA NEM, S. L., declarada en situación de rebeldía procesal, D. Arsenio , y D. Torcuato , y en consecuencia,

1.- CONDENO al codemandado INMOBILIARIA NEM S. L. a la entrega del libro del edificio y a reparar los vicios o defectos constructivos siguientes, sin imposición de costas, consistentes en:

- Filtraciones de aguas en el aparcamiento, en los terminos señalados por la pericial del Sr. Aurelio .

- Faltas de lamas en la fachada, en los términos que concreta la pericial Don. Aurelio .

- Incorrecciones en las barandillas, en los terminos de la pericial de la Sra. Filomena .

- Puerta mal ajustada de la entrada, en los terminos señalados por la pericial Don. Aurelio .

- Humedades por condesación en la pared ciega de la fachada norte que afecta a las viviendas NUM003 NUM004 y NUM005 del edificio NUM002 , según la pericial Don. Aurelio .

- Insuficientes sumideros de desagüe de las terrazas de las viviendas de los pisos NUM003 NUM004 , NUM003 NUM006 , NUM007 , NUM008 , según pericial Don. Aurelio

- Aberturas existentes entre las ventanas, dinteles y cajas de persianas en concreto de las viviendas NUM003 NUM004 , NUM003 NUM006 , NUM005 , NUM009 , NUM008 , según pericial Don. Aurelio .

- Ausencia de llave de paso de agua caliente en la cocina en concreto de las viviendas, NUM003 NUM004 , NUM003 NUM006 , NUM005 , NUM009 , NUM007 , NUM008 , según pericial Don. Aurelio

- Incorrecta colocación de la puerta de entrada de la vivienda NUM003 NUM006 EDIFICIO NUM002 , según pericial Don. Aurelio

- Mal acabado de los manubrios de las ventanas y no cierran bien en concreto de las viviendas NUM003 NUM006 , NUM009 , NUM007 , según pericial Don. Aurelio .

- Piezas de pavimento sin rejuntar, vacías y con insuficiente cemento en concreto de las viviendas NUM003 NUM006 y NUM005 , según pericial Don. Aurelio .

- Baldosas mal colocadas (puntos 23, 10 y 11 doc 4), según pericial Don. Aurelio .

- Defectos en las persianas en concreto de las viviendas NUM003 NUM006 , NUM005 y NUM008 , según pericial Don. Aurelio .

- Fisura en la terraza posterior del piso NUM003 NUM006 , según pericial Don. Aurelio .

- Baldosas ralladas y picadas en concreto de las viviendas NUM003 NUM006 , NUM005 , NUM009 , NUM008 , según pericial Don. Aurelio .

- Insuficiente paso de altura entre la escalera y el techo de la vivienda sita en el NUM009 , según pericial de Doña. Filomena .

- Junta del falso techo mal sellada del piso NUM009 , según pericial Don. Aurelio .

- Fondos del balcón de la sala mal acabados en concreto de las viviendas NUM007 , NUM008 , según pericial Don. Aurelio .

- No colocación de un canal de recogida de aguas en la terraza del NUM007 , según pericial de Doña. Filomena .

- Agujeros en las paredes de los pisos NUM005 y NUM008 , según pericial de la actora, Don. Aurelio

- Ultimo escalón de la escalera interior y pieza del rellano de los pisos NUM007 y NUM008 , en los términos señalados en el informe pericial de la actora, Don. Aurelio .

- Interruptor de una habitación del piso NUM008 mal colocado, en los términos señalados en el informe pericial de la actora, Don. Aurelio .

2.- CONDENO A D. Torcuato a reparar de forma conjunta y solidaria con la codemandada INMOBILIARIA NEM SL los vicios o defectos constructivos siguientes, sin imposición de costas, consistentes en:

- Filtraciones de aguas en el aparcamiento, en los terminos señalados por la pericial Don. Aurelio .

- Incorrecciones en las barandillas, en los terminos de la pericial de Doña. Filomena .

- Insuficiente paso de altura entre la escalera y el techo de la vivienda sita en el NUM009 , según pericial de Doña. Filomena .

Y a reparar de forma conjunta y solidaria junto a la codemandada INMOBILIARIA NEM SL y el codemandado D. Arsenio a reparar los vicios o defectos constructivos siguientes, sin imposición de costas, consistentes en:

- Humedades por condesación en la pared ciega de la fachada norte que afecta a las viviendas NUM003 NUM004 y NUM005 del edificio NUM002 , según la pericial Don. Aurelio .

- Insuficientes sumideros de desagüe de las terrazas de las viviendas de los pisos NUM003 NUM004 , NUM003 NUM006 , NUM007 , NUM008 , según pericial Don. Aurelio

- No colocación de un canal de recogida de aguas en la terraza del NUM007 , según pericial de Doña. Filomena .

3.- CONDENO A D. Arsenio , a reparar de forma conjunta y solidaria junto a los codemandados INMOBILIARIA NEM SL y D. Torcuato a reparar los vicios o defectos constructivos siguientes, sin imposición de costas, consistentes en:

- Humedades por condesación en la pared ciega de la fachada norte que afecta a las viviendas NUM003 NUM004 y NUM005 del edificio NUM002 , según la pericial Don. Aurelio .

- Insuficientes sumideros de desagüe de las terrazas de las viviendas de los pisos NUM003 NUM004 , NUM003 NUM006 , NUM007 , NUM008 , según pericial Don. Aurelio

- No colocación de un canal de recogida de aguas en la terraza del NUM007 , según pericial de Doña. Filomena .

Y condeno como responsable único a Arsenio a reparar los defectos constructivos consistentes en: Fisuras en la finca (puntos 35, 36. 61, 62, 79 y 80) en los términos de reparación que a criterio de esta Juzgadora planeta el Perito Don. Aurelio .

3.- ABSUELVO a la CODEMANDADA EDIFICACIONS ORELLANA GUILLEN SL de los pedimentos formulados contra el mismo, con expresa imposición de costas a la actora.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de mayo de 2016.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilma. Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARROquien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmente la la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO NUM002 , AVENIDA000 nº NUM000 y C/ PASSEIG000 nº NUM001 de Maçanet de la Selva y que condena a la entidad INMMOBILIARIA NEM S.L. a la reparación de los vicios que constan en el Fallo de la sentencia, condenando a D Torcuato solidariamente con la anterior a reparar determinadas reparaciones, así como a Dº. Arsenio , y absuelve a la entidad EDIFICACIONES ORELLANA GUILLEN., se alza contra la misma la Comunidad actora, y es impugnada por Dº Torcuato

SEGUNDO.- La Comunidad actora alega como primer motivo de su recurso la improcedencia de la imposición a la misma de las costas originadas por la codemandada EDIFICACIONES ORELLANA GUILEN que ha sido absuelta en Primera Instancia, y para ello alega que al momento de interponer la demanda existían serias dudas de hecho y de derecho sobre las responsabilidades que atañían a los codemandados. Alegando que la misma fue demandada en base al único documento de la obra de que disponía el certificado final de la obra en que constaba la intervención de dicha entidad, si bien posteriormente en el acto de la vista tanto el Sr. Arsenio como el Sr. Torcuato manifestaron que se habían equivocado al momento de cumplimentarlo, lo que indujo a la apelante que dicha entidad era contratista constructora de la obra.

La pretensión de la parte apelante, no puede prosperar.

Es cierto que en supuestos como el presente deben examinarse las circunstancias concurrentes para concretar si aprecia la existencia de dudas de hecho en cada caso concreto, siendo especialmente sensible en esta materia de defectos de construcción pues no suele ser sino tras la práctica de las pruebas cuando pueden determinarse las respectivas responsabilidades, pudiendo estar justificada la llamada al proceso de los distintos intervinientes en el proceso constructivo aunque finalmente se dicte una Sentencia absolutoria. Sin embrago este no es el supuesto presente, ya que la entidad ha sido absuelto por no haber intervenido como constructora en la obra.

Y si bien es cierto, que la parte actora fue inducida error al constar en el certificado final de obra dicha intervención, lo que no es de recibo es que dicho error deba comportar que la demandada absuelta no se vea resarcida de su actuación en el proceso al cual no debió ser traída.

Señalar que si bien inicialmente, estaría justificada la interposición de la demanda contra la misma, en la audiencia previa la parte actora a la vista del error, bien hubiera podido desistir de la demanda contra la misma a pesar de lo cual no lo hizo. Por ello estima la Sala, que el criterio mantenido por la sentencia por la Sentencia recurrida de aplicar estrictamente el principio de vencimiento e imponer las costas de la demandada absuelta es ajustada a derecho.

TERCERO.- Con carácter previo a entrar en el examen de los demás motivos del recurso de apelación, habiendo impugnado el Sr. Torcuato la sentencia, por no haber apreciado la misma que la acción ejercitada contra el mismo había prescrito se entrar en su examen en primer lugar.

Se alega que el plazo de la prescripción empieza a correr con arreglo a lo dispuesto en el art 18 de la LOE desde que aparecen los defectos y la interrupción de la prescripción del promotor no afecta al resto de intervinientes al no tener con el mismo vinculo de solidaridad legal y propia ya que esta lo es del promotor con los demás pero no del resto con él.

En relación a la prescripción señalar que efectivamente, el artículo 17. 1. de la LOE dice que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Por otro lado, el artículo 18.1 dice que 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Así, los plazos previstos en el artículo 17, denominados como plazos de garantía, tienen la misma naturaleza jurídica que tenía el plazo de diez años establecido en el artículo 1591 del Código civil , y lo que el legislador exige con el establecimiento de tales plazos es que los vicios de la construcción aparezcan durante el transcurso de los mismos, que nada tienen que ver con el ejercicio de la acción judicial, de tal forma que si los mismos han surgido durante tales plazos, habrá nacido en el propietario de la vivienda la posibilidad de ejercer las acciones reparatorias correspondientes, en cuyo caso deberá ejercitar la acción judicial en el plazo de dos años según el artículo 18, aunque puede interrumpirse la prescripción. Por el contrario, si los vicios constructivos no surgen durante los plazos previstos en el artículo 17, no habrán nacido las acciones previstas en la propia Ley para exigir la reparación de los mismos, sin perjuicios de las acciones contractuales que puedan existir. Con lo cual exigir que la acción judicial se ejercite dentro de los plazos de garantía previstos en el artículo 17 no es correcto jurídicamente'.

El TS en su sentencia de fecha18/02/2016 dice al respecto de forma resumida: responsabilidad por vicios ruinógenos. la garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía. Para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de estas.

Es cierto, y así lo declara esta Sala (sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 ): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Aplicándolo al caso presente, constatamos que sentencia de Instancia aplica el plazo del art 17.1 es decir el plazo de tres años y tenemos que partir que según el certificado final de obra la misma concluyo en octubre de 2006 y los defectos aparecieron en mayo de 2009, así consta en la reclamación que la actora remitió a la promotora documento nº 6 de la demanda, y alguno de los mismos existen desde la recepción de la obra con lo cual surgieron también durante el plazo de garantía, y a partir de dicha fecha la parte actora disponía de un plazo de dos años para interponer la demanda, la cual fue interpuesta en fecha de 2010, con lo cual la acción no esta prescrita.

Señalar que la fecha de la reclamación a la promotora que la sentencia tiene en cuenta no es que interrumpa la prescripción, como alega la parte apelante, sino que la tiene en cuenta para conocer y fijar la fecha en que aparecieron los defectos, es decir dentro del plazo de garantía establecido en la LOE, en consecuencia es a partir de dicha fecha que empieza a correr el plazo de prescripción, no antes como parece alegar la parte impugnante en consecuencia este primer motivo de la impugnación deberá desestimarse.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso la parte apelante, en relación a los defectos no reconocidos sostiene que de los mismos debe responder junto con la promotora el Arquitecto Técnico, e invoca los siguientes:

3.- Incorrecta rampa de entrada al aparcamiento.

La resolución de instancia no lo estima un defecto constructivo toda vez, que si bien admite que el eje de salida respecto de la rampa es mínimamente superior al proyectado, no se impide el acceso o salida al aparcamiento y que en todo caso le fue concedido la licencia de primera ocupación y actividad de aparcamiento por el Ayuntamiento.

Debe empezarse diciendo que no se comparten plenamente los argumentos de la sentencia. La funcionalidad o habitabilidad de un edificio o de sus elementos no depende exclusivamente de normas administrativas, sino de la Lex artis, en el sentido de que los intervinientes en la ejecución debe ejecutar el edifico y todos sus elementos a fin de que sean funcionales y habitables, por lo que construir una rampa con un exceso de pendiente, aunque la norma administrativa nada indique, y que en el caso presente ha quedado acreditado que incumple las ordenanzas Municipales, supone claramente un defecto que afecta a la habitabilidad, pues no entenderlo así podríamos llegar al absurdo de aceptar una rampa con pendiente totalmente inaccesible porque la norma urbanística nada regula o porque a pesar de regularlo se concede la licencia.

En el caso presente todos los peritos, no solo el de la parte actora Don. Aurelio recoge que dicha rampa no tiene la pendiente del 4% sino del 7,4 %. (folio 246).

La perito Doña. Filomena también admite que la rampa en la pendiente del tramo inicial de la misma es del 6,25%, pendiente superior a la inicialmente proyectada, y el resto de la rampa tiene una pendiente del 20%.

Si bien la misma estima que ello no es una deficiencia constructiva ya que la misma cumple su finalidad si que admite que la misma en el tramo inicial es superior a la establecida en las Ordenanzas Municipales.(folio 604)

Por su parte el perito Sr. Apolonio , también recoge que la pendiente de la rampa en su tramo inicial difiere aunque de forma imperceptible de las del proyecto, señalando que la pendiente del primer tramo es de 5,87 % y la del resto del 21%. Tampoco considera que sea un defecto ya que la rampa es utilizable, y consta que no constituye ningún impedimento urbanístico por cuanto el Ayuntamiento de Maçanet de la Selva lo ha aceptado al conceder la licencia de ocupación al edificio. Valora que la causa puede estar en un pequeño defecto al ejecutar la obra sin verificar que la pendiente del terraplenado no era exactamente igual a la del proyecto (folio 703)

En atención a dichos informes no cabe duda que del mismo deben responder la promotora y el Arquitecto Técnico,. ya que estamos en presencia de un supuesto en que el mismo no controlo suficientemente que la ejecución se realizara conforme al proyecto. dado que conforme al artículo de la ley 38/1999 los arquitectos técnicos asumen la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de edificado, y que la jurisprudencia le atribuye tanto la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas ( SSTS 15 de octubre de 1991 y 1 de julio de 1992 ) como la correcta ejecución de las actividades constructivas ( SSTS 12 de noviembre de 1992 , 2 de diciembre de 1994 y 15 de mayo de 1995 ), la sentencia de primera instancia les condenó a responder por los defectos constructivos que presentaba el aparcamiento de autos al considerar acreditado que no habían actuado ' con la especial diligencia exigible a sus conocimientos y especialización, evitando las irregularidades constructivas señaladas mediante las decisiones pertinentes' reprochándoles ' un defectuoso seguimiento de la obra, permitiendo la irregular y defectuosa ejecución en la aplicación del hormigón '.

5.- Falta de pasamanos de las viviendas NUM009 y NUM007 .

La sentencia de instancia no lo estima defecto constructivo al no incumplir la normativa ni haberse previsto en el proyecto inicial.

La perito Doña. Filomena recoge en su informe que su ausencia no es ningún defecto constructivo ni incumple la normativa puesto que la propia pared de cerramiento de la caja de la escalera actúa como elemento protector de las mismas. Que en el proyecto no se preveían.(folio 606)

El perito Don. Apolonio Lo estima no un defecto pero si que su ejecución supondría una mayor comodidad de los usuarios.

A la vista de dichos informes coincidentes y discrepante con el de la parte actora debe excluirse como defecto constructivo

6.- Incorrecto pavimento de la entrada del edificio NUM002 .

La resolución de instancia concluye que la misma no incumple normativa alguna siendo el margen apreciado insignificante y se halla dentro e los limites de lo tolerable.

La parte apelante sostiene que el defecto esta no en la altura del pavimento sino en una incorrecta inclinación del pavimento, lo que provoca la entrada de agua y su encharcamiento dentro del edificio cuando llueve manteniendo lo recogido por su perito Don. Aurelio .Debiendo responder solidariamente el constructor, la promotora y el Arquitecto Técnico.

La perito Doña. Filomena , mantiene que no existe defecto constructivo alguno (folio 607)

El perito Don. Apolonio sostiene, que efectivamente el pavimento de granito que queda entre la puerta de entrada y la calle, es prácticamente horizontal por lo que el agua de la lluvia procedente del exterior puede quedar acumulada. Y la causa la encuentra en una deficiente colocación del pavimento de granito, al no darle suficiente pendiente hacia el exterior y a una deficiente ejecución en el ajuste de la puerta de entrada por parte del carpintero.(folio 707).

Es evidente que estamos en presencia de un defecto constructivo de ejecución relevante y que su control incumbía al Arquitecto Técnico, el cual deberá responder junto con el promotor.

17.- Valla de obra posterior.

La resolución de instancia no lo estima un defecto dado que el mismo se construyo para delimitarlo con el edifico colindante siendo su aspecto ajeno a la dirección de la obra.

La parte apelante sostiene ' que contrariamente a lo resuelto tanto el perito Don. Aurelio como el perito Don. Apolonio recogen en su informe que la misma formaba parte del proyecto y en consecuencia debe estimarse como un defecto constructivo atribuible al promotor y al arquitecto técnico.

Ciertamente salvo la perito Doña. Filomena (folio 617)que lo estima un aspecto ajeno a la dirección de la ejecución de la obra, tanto el perito de la parte actora como Don. Apolonio , (folio 714)que en relación al mismo recoge que no se ha ejecutado a pesar de estar previsto en consecuencia la responsabilidad debe recaer en la promotora y en el Arquitecto Técnico, al cual, como hemos referido le incumbe el control directo e inmediato de la ejecución material de la obra con arreglo al proyecto comprobando la correcta disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones

23.- Tubería de gas no enfundada del piso NUM009

La resolución de instancia no lo estima ni un defecto ni de acabado ni estético.

La parte apelante sostiene que la resolución de instancia sigue el criterio de la perito Doña. Filomena

Don. Apolonio lo atribuye a un defecto de acabado atribuible a los diferentes industriales que han intervenido.(folio 721)

En consecuencia la responsabilidad deberá recaer en la promotora y Arquitecto Técnico, en atención a lo expuesto anteriormente en relación a las obligaciones de control.

30.- Presencia de mortero en el tejado y desplazamiento de algunas tejas.

La resolución de instancia estima que se trata de un mero defecto de limpieza dentro de los límites de lo permitido y del que no deben responderlos demandados.

La parte apelante sostiene que la existencia de mortero deben estimarse un defecto del que deben responder el constructor, el arquitecto técnico y promotor

La perito Doña. Filomena no aprecio la existencia de tejas mal colocadas y en cuanto a la presencia de mortero, alega la existencia de restos de material de obra respecto de los cuales se debe proceder a una limpieza (folio 625).

Y que el perito Don. Apolonio lo estima un defecto de acabado de poca entidad (76), y no excluyendo el desplazamiento de algunas tejas deberá procederse a su reparación

Debiendo en consecuencia responder el promotor y el Arquitecto Técnico.

De dicho defecto se hace responsable además de la promotora y al Arquitecto técnico porque son defectos de ejecución y el control cualitativo y cuantitativo de lo construido, y su calidad, corren a cargo del director de la ejecución de la obra, cuyas funciones, si bien pueden presentar límites imprecisos con las del director de obra, quedan claramente diferenciadas si se repara en que lo que se le atribuye es el control directo e inmediato de la ejecución material de la obra, para lo cual deberá comprobar tanto la calidad de los materiales y como su correcta disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, como hemos referido anteriormente.

Como hemos referido, según el artículo 13.2.c) de la LOE corresponde al director de la ejecución de la obra dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones. Por lo tanto, corresponde al arquitecto técnico controlar la adecuación de los materiales colocados en la edificación.

En cuanto al sistema de reparación se acoge el propuesto por el perito Don. Aurelio , salvo en relación a la reparación de la rampa del parking que se acoge la reparación propuesta por el perito Don. Apolonio al estimarla más acorde con la patología dadas alas dificultades que el mismo perito recoge para su reparación, y que de optarse por la reparación propuesta por la parte actora dicho perito ya recoge que implicaría una mejora, acogiendo la reparación segunda propuesta por el mismo cuya cuantía asciende a 2.092,52 euros.(folio 704)

QUINTO.-En relación a la minoración de las superficies del garaje.La resolución de instancia no estima acreditada dicha minoración en relación a las plazas de aparcamiento NUM010 , NUM005 , NUM009 NUM011 , siendo las superficies útiles concordantes con las descritas en el certificado descriptivo de la escritura de compraventa, acogiendo la pericial de Doña. Filomena .

La parte apelante sostiene que existe un error en la valoración de la prueba, en concreto de la prueba pericial de Doña. Filomena que acoge la sentencia de Instancia, pues en su informe se confirma que las plazas de aparcamiento NUM009 y NUM011 son cinco y 7 cm inferiores a la anchura establecida en las Ordenanzas Municipales, y ello debido a que como sostiene el perito de la parte apelante la modificación del replanteo supuso el incumplimiento de la normativa municipal y la reducción del espacio útil de las plazas de aparcamiento, es decir que aunque tengan la mismas superficie que en el proyecto esta no será útil al colocar pilares pues los pilares impiden la maniobrabilidad dentro de la plaza.

El perito Don. Aurelio recoge en su informe que según el plano de la planta de aparcamiento la separación libre entre los dos pilares que limitan el pasillo de acceso a las plantas hubiera tenido que ser de 4,40' m y en realidad es solamente de 4,18 m, es decir 22, cm mas estrecho lo cual dificulta las maniobras de entrada y salida de las plazas. Y también recoge que ello se agrava por el hecho de que las plazas nº NUM010 y NUM011 hacen 2,14 m y 2,17, respectivamente y no los 2,20 m como se indica en los planos del proyecto de obra (FOLIO 294TI).

Por su parte la perito Doña. Filomena señala que las superficies útiles concuerdan con las descritas en el certificado descriptivo de la escritura de compra venta. Que no hay ninguna minoración de las superficies de los aparcamientos respecto a las dimensiones de la compraventa.

Que las dimensiones cumplen la configuración espacial establecida en las Ordenanzas Municipales, excepto los aparcamientos NUM009 y NUM011 cuya anchura es de 2,45 y 2,43 cm respectivamente a eje de líneas de separación 5 y 7 cm incumplimiento normativo.

Admite la existencia de una disminución de la anchura de paso entre los pilares de acceso a los aparcamientos por modificación del replanteo de los pilares estructurales, y que ello no aumenta sensiblemente la dificultad de maniobrabilidad de acceso a los aparcamientos.(folio 627).

Por su parte el perito Don. Apolonio , llega a las siguientes conclusiones: de la mera observación del plano (02 pl soterrani) es fácil deducir que las cuatro plazas de referencia NUM010 , NUM005 , NUM009 y NUM011 presentan dificultades en la maniobrar de entrada y salida.

Que no existe reducción de la superficie útil de las referidas plazas de aparcamiento ni de su anchura, antes al contrario, existe un ligero aumento de superficies. En cuanto a la anchura del pasillo, ha quedado ligeramente más estrecho que en el proyecto básico al construirse con las dimensiones de calculo.

La causa señala que no existe ningún error ni de replanteo ni de ejecución, ni existe disminución de la superficie de las plazas de aparcamiento NUM010 , NUM005 , NUM009 y NUM011 ni de su anchura.

En cuanto a la embocadura de las plazas desde el pasillo, según medición real, tanto la separación entre los pilares nº NUM012 y NUM013 (embocadura de las plazas NUM010 y NUM005 ) como entre los pilares nº NUM014 y NUM015 (embocadura de las plazas nº NUM009 y NUM011 , son de 4.65.

Concluyendo a modo de síntesis que no existe ningún error de replanteo sino tan solo el incremento en las dimensiones de los pilares que conforman el pasillo de acceso, con respecto a los que figuraban a título informativo en el proyecto básico y que la anchura real del pasillo es tan solo de 0,20m menor que la que figura en el proyecto básico.no modificando la superficie útil de las plazas (folio 702).

Recapitulando todo lo anterior hemos de concluir, que si bien no existe defecto constructivo alguno si que existe un incumplimiento contractual respecto a la promotora vendedora ya que los accesos a las plazas de parking suponen unas dificultades derivadas de la misma ejecución del proyecto básico que incumplen parcialmente la funcionalidad de dichas plazas y que consecuentemente ello debe comportar una compensación económica estimado ajustada la fijarla en un 7 %, sobre el precio de compra de dichas plazas de aparcamiento, de 10.800 euros,lo que supone una indemnización por cada plaza de parking de 756,00 euros, en total por las cuatro plazas de parking 3.024,00 euros.

SEXTO.-Por último solicita la condena solidaria del Arquitecto Técnico en relación a los siguientes defectos recogidos en la sentencia

1.- Falta de lamas en la fachada.

No se trata en realidad de ningún defecto sino que la obra no esta acabada ya que no están cuatro lamas, no es que sea un defecto estético sino que la obra debe acabarse deben colocarse.(foli0 705).

2.-Puerta mal ajustada de entrada.

3.- Aberturas existentes entre las ventanas, dinteles y cajas persianas.

4.- Ausencia de llave de paso de agua caliente.

5.- Incorrecta colocación de la puerta de entrada.

6.- Mal acabado de los manubrios de las ventanas.

7.-Piezas de pavimento sin rejuntar.

8.- Baldosas mal colocadas.

9.- Defectos en las persianas.

10.- Fisura en la terraza posterior del piso bajos 2.

11.- Baldosas ralladas y picadas.

12.- Junta del falso techo mal sellada.

13.- Fondos del balcón de la sala mal acabados.

14.- No colocación de un canal de recogida de aguas en la terraza.

15.- Agujeros en las paredes.

16.- Ultimo escalón de la escalera interior y pieza del rellano.

17.- Interruptor de una habitación del piso NUM008 mal colocado.

Los defectos señalados en el párrafo anterior, con el nº 2, 4,16 y 17 junto con los que claramente se observa referidos a acabado interior de ínfima importancia, al precisar el repaso del oficio correspondiente, tales como, puerta mal ajustada, ausencia de llave de paso, incorrecta colocación puerta de entrada, interruptor mal colocado, deben quedar excluidos de la responsabilidad del arquitecto técnico, no en cambio los demás en relación a los demás patologías ya que en por dos razones., la primera, porque siendo todos ellos defectos de ejecución, debieron ser advertidos por el director de la ejecución, y mandados reparar, sin que -por lo demás- puedan ser considerados como meros defectos de terminación o acabado, pues en mayor o menor medida comprometen la habitabilidad. Como hemos referido,el control cualitativo y cuantitativo de lo construido, y su calidad, corren a cargo del director de la ejecución de la obra, cuyas funciones, si bien pueden presentar límites imprecisos con las del director de obra, quedan claramente diferenciadas si se repara en que lo que se le atribuye es el control directo e inmediato de la ejecución material de la obra, para lo cual deberá comprobar tanto la calidad de los materiales y como su correcta disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones.

SÉPTIMO.- En relación a la responsabilidad solidaria de la promotora Inmobiliaria Nem S.L., que en el Fallo de la sentencia no recoge en relación a las patologías 35, 36, 61,62 79 y 80, al amparo de lo dispuesto en el art. 17.3 de la LOE , la misma deberá de acogerse ya que ello obedece probablemente a un simple olvido en atención al elevado numero de deficiencias valoradas en la sentencia.

OCTAVO.- En relación al segundo motivo de la impugnación del Sr. Torcuato , el mismo alega que en relación a la reparación del defecto nº 7, humedades por condensación en la pared ciega de la fachada norte que afecta a las viviendas NUM003 NUM004 y NUM005 del edificio NUM002 , en los términos recogidos por el perito Don. Aurelio , se alega que dicho perito valoro la reparación tanto del edificio NUM002 como del NUM016 ,, ya que en la partida 14 prevé actuar sobre 332,80 m2 que es el toda la superficie del edificio NUM002 y NUM016 , pero el NUM016 no litiga, alegado que debe acogerse la reparación fijada por la perito Doña. Filomena .

Dejando al margen que la condena lo es de reparación no de condena al importe de su reparación, y en consecuencia el único edificio a reparar es el de la comunidad que ha ejercitado la demanda, a efectos aclaratorios se añadirá en relación a dicha patología que quedara limitada a los metros cuadrados del Edificio de la comunidad actora, sin que por ello se estime justificado, acoger el criterio de reparación fijado por otro perito modificando con ello lo resuelto en la sentencia de instancia.

NOVENO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios, sin hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada. Y desestimar la impugnación imponiendo las costas de esta alzada a la parte impugnante, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMAMOSla impugnación formulada por Dº Torcuato , yQUE ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIOA AVENIDA000 Nº NUM000 DE MAÇANET DE LA SELVA,ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Blanes, de 27 de mayo de 2013 , en el procedimiento ordinario núm. 419/2011, con los siguientes pronunciamientos:

1º Condenar a Dº Torcuato a reparar además de los defectos recogidos en la sentencia de Instancia solidariamente con la INMOBILIARIA NEM S.L., los defectos constructivos enumerados en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia con los nº 3 incorrecta rampa de entrada aparcamiento.

Incorrecto pavimento de entrada en el edificio NUM002 ; 7; Valla de obra posterior.

30;presencia de mortero en el tejado y desplazamiento de algunas tejas.

2.-Y de la nº 23 exclusivamente la promotora.

3.-Y condenamos a Dº Torcuato a reparar los siguientes defectos solidariamente con la entidad promotora con los nº 1; 3; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14 y 15, recogidos en el Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución.

4.- Debiendo efectuarse la reparación con arreglo a la pericial Don. Aurelio , a excepción de la reparación de la rampa que deberá efectuarse con arreglo a la pericial Don. Apolonio , en los términos que se recogen en el Fundamento jurídico cuarto de esta resolución

5.-Condenar a la promotora Inmobiliaria Nem S.L. a indemnizar a la actora por la minoración de la maniobrabilidad de las plazas de aparcamiento nº NUM010 , NUM005 , NUM009 y NUM011 en la cuantía de 3.024,00 euros.

Incluir en la condena del fallo de la sentencia la responsabilidad solidaria de la promotora INMOBILIARIA NEM S.L. en relación a las patologías nº 35, 36, 61, 62, 79 y 80

6.- Se aclara la sentencia de Instancia en relación a la reparación del defecto nº 7, humedades por condensación en la pared ciega de la fachada norte que afecta a las viviendas NUM003 NUM004 y NUM005 del edificio NUM002 , se añade que dicha reparación quedara limitada a los metros cuadrados del Edificio de la Comunidad actora.

7º Mantener inalterados los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.

No se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta alzada por el recurso de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO NUM002 C/ AVENIDA000 nº NUM000 de Maçanet de la Selva y Comunidad de Pripietarios C/ PASSEIG000 nº NUM001 de Maçanet de la Selva Con devolución del depósito constituido para recurrir. Y con imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante y con pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el destino legal.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DÑA. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.