Sentencia Civil Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 575/2012 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 575/2012

Procediment ordinari núm. 623/2011

Jutjat Primera Instància 1 Tremp

SENTÈNCIA núm. 203/2014

PRESIDENT:

IL·LM. SR. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRAT/ADA:

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

IL·LMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, vint-i-vuit d'abril de dos mil catorze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de Procediment ordinari número 623/2011, del Jutjat de Primera Instància 1 de Tremp, en virtut del recurs interposat per la part demandada DISSENY I CONSTRUCCIÓ RUSIÑOL, S.L., representada per la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE i assistida per la lletradai EMMA SERRADELL QUINCANNON contra Sentència de data set de maig de dos mil dotze dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 575/2012. La part actora Adrian , representatda per la procuradora MªTERESA FELIP ASEGUINOLAZA i assistida pel lletrat LUIS GRANADOS MONTAL s'oposa a l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT MONTELL GARCIA.

Antecedentes

PRIMER.La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data set de maig de dos mil dotze , és la següent:

'

FALLO

Estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Adrian , representado por la Procuradora Dª. Montserrat Calmet Pons, contra DISSENY I CONSTRUCCIÓ RUSIÑOL SL (DICONS), representada por la Procuradora Dª Mónica Piñol Tomas, y declaro haber lugar a la oposición judicial a la retención pretendida de contrario en relación a la finca propiedad del demandante, sita en Erdo, término municipal de Sarroca de Bellera, PLAZA000 , nº NUM000 , que constituye la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Tremp, (tomo NUM002 , libro NUM003 de Sarroca de Bellera, folio NUM004 , finca nº NUM001 ). Con expresa imposición de costas a la demandada. [...]'

SEGON.Contra l'anterior sentència, DISSENY I CONSTRUCCIÓ RUSIÑOL, S.L. va interposar un recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER.La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna.

QUART.En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.-El Sr. Adrian interposa demanda en base a l' art. 569-5.1 del CCCat , per oposar-se al dret de retenció que ha exercitat la demandada Disseny i Construccions Rusiñol SL, mitjançant notificació notarial que li va efectuar el 16-6-11. La demandada va ser contractada per Proespir SL per construir una promoció immobiliària en uns terrenys que havia permutat amb el demandant i el seu difunt cunyat. Proespir SL va quedar en deure a Disseny i Construccions Rusiñol SL la quantitat de 71.036 € d'una factura per les obres pressupostades; uns altres 277.560 € d'obra feta i pendent de facturar; i 5.239,20 € per extres fora de pressupost. Aquest deute es correspon amb la primera fase de la promoció immobiliària, consistent en la construcció de cinc habitatges unifamiliars, un dels quals, el corresponent a la finca registral NUM001 , va ser objecte de reversió al Sr. Adrian i al seu cunyat Imanol per escriptura de 9-5-08 malgrat no estar encara acabada l'obra. És sobre aquests cinc habitatges que la constructora demandada exercita el dret de retenció. La sentència de primera instància estima la demanda i, per tant, l'oposició al dret de retenció per considerar que no s'ha acreditat que havia un acord exprés sobre la retribució de les obres a l'haver només un pressupost genèric sense detall de partides; perquè l'activitat de la constructora no s'ha provat que hagi efectuat l'obra per la quantitat que reclama com a pendent de pagament ni acredita la seva adequació al què s'havia pactat; i per no haver-se efectuat una liquidació correcte del deute. Contra aquesta resolució interposa recurs la demandada.

SEGON.-Per resoldre la controvèrsia plantejada cal tenir en compte l'especial naturalesa jurídica del dret de retenció, tal i com està regulat als arts. 569-3 i següents del CCCat . Segons la mateixa, tot posseïdor de bona fe d'una cosa aliena, ja sigui moble o immoble, que l'hagi de restituir a una altra persona (art. 569-3 ), se li reconeix un dret real per retenir-ne la possessió i evitar la seva devolució en garantia d'uns determinats deutes, que són els que es relacionen a l'art. 569-4, en una redacció oberta o de 'numerus apertus', atès que al seu apartat e) s'estableix entre 'les obligacions que originen el dret de retenció', 'qualsevol altre deute al qual la llei atorgui expressament aquesta garantia'. Per a que neixi aquest dret de retenció és necessari que es compleixin els requisits previstos a l' art. 569-5, que té la rúbrica de 'constitució ', i que consisteixen en que el retenidor hagi manifestat al deutor la seva decisió de retenir el bé; la liquidació del deute que correspongui, a parer seu, i el seu import; i la seva notificació, que s'ha de fer notarialment. Segons aquesta configuració legal, el dret de retenció es constitueix per la sola i exclusiva voluntat unilateral del creditor que, a més, és qui liquida, també unilateralment, el deute, per la qual cosa la seva existència s'ha d'examinar amb tot el rigor que imposa aquest origen unilateral, de forma que s'han de complir escrupulosament els requisits i cauteles establerts pel legislador per evitar situacions d'abús. En aquesta línia de dotar-lo d'una major rigorositat, es troba l'exigència formal de la notificació per conducte notarial de la voluntat de retenir, de l'import de l'obligació que l' art. 569-4 autoritza a garantir amb la retenció i, finalment, la seva liquidació. Aquest requisit formal, així, té caire constitutiu. La normativa catalana sempre ha emfasitzat la constitució unilateral del dret de retenció, amb criteri que perdura al CCCat des del moment que a l'Exposició de Motius de la Llei 5/06, de 10 de maig, que aprova el llibre cinquè del CCCat, diu que 'la regulació dels drets reals de garantia del capítol IX es fa seguint la Llei 19/2002...', llei aquesta que té el seu antecedent a la Llei 22/91, de 29 de novembre, de garanties possessòries sobre cosa moble. Aquesta darrera llei només preveia el dret de retenció sobre coses mobles, no sobre immobles, i la seva Exposició de Motius ja advertia que 'Quant als supòsits de la retenció, el punt més important rau en el fet que és el retenidor qui determina, de manera unilateral, l'import de les obligacions que originen el dret de retenció'. També posa l'accent en aquest origen unilateral l'esmentada Llei 19/02, de 5 de juliol, de drets reals de garantia, antecedent immediat de l'actualment vigent regulació del CCCat. Aquesta llei, que introdueix la retenció sobre immobles, també fa esment que: 'tenint en compte que l'única diferència entre el dret de retenció d'immobles i l'anticresi rau en el fet que el dret de retenció és de constitució unilateral, imposat per la persona retenidora, mentre que l'anticresi és de constitució bilateral, a partir d'un acord de voluntats'. Per cert que, aquesta darrera menció, porta a rebutjar la interpretació que fa l'apel·lat de l'art. 569-4 c ), quan a l'esmentar les obligacions nascudes arran d'un contracte d'arrendament d'obra entre aquelles que habiliten el dret de retenció, i al referir-se a la que recau sobre immobles, al dir que ha d'haver 'un acord exprés entre les parts', considera que es refereix a que entre creditor i deutor ha d'haver un acord exprés autoritzant el dret de retenció. Aquesta interpretació no és admissible atès que, com ha quedat clarament exposat, el dret de retenció neix per la sola voluntat unilateral del creditor, sense que requereixi una previsió contractual expressa prèvia que el permeti i autoritzi, atès que es tracta d'un dret d'origen legal, no convencional. Recordi's que l'Exposició de Motius de la Llei 19/02 diu que és 'imposat per la persona retenidora'. L' 'acord exprés' a què fa referència l'art. 569-4 c ) no fa referència al dret real de garantia si no al dret personal o obligacional que es garanteix amb el dret de retenció, és a dir, a la font de la què procedeix el dret de crèdit, que ha de procedir d'un acord exprés, no tàcit ni presumpte, la qual cosa suposa l'existència d'un contracte. Esmentem també la sentència del TSJC de 19-6-06, que diu: 'queda clar doncs, que el moment en que neix el dret de retenció es aquell en què el posseïdor de bona fe d'una cosa aliena decideix i exterioritza la seva voluntat de convertir l'esmentada 'possessió' en 'retenció', basant-se en la norma que l'hi atorga la garantia en qüestió, que serà la vigent en el moment en que es produeix l'esmentada novació en l'aspecte possessori, i que, consegüentment regularà els efectes del dret de garantia en anàlisi....'.

Com s'ha dit, doncs, cal una manifestació de voluntat expressa adreçada al deutor o propietari del bé que es pretén retenir, a partir del qual sorgeix el dret, no abans. I cal fixar, a més, sense dubtes aquest acte constitutiu perquè, al ser unilateral del creditor, el propietari o el deutor, puguin conèixer que el posseïdor exercita la facultat que la llei li atorga, i també pugui tenir oportunitat d'oposar-s'hi, ja sigui perquè consideri que no concorren els requisits establerts per la llei per a que es pugui constituir el dret de retenció; o perquè consideri improcedents els conceptes que reclama el retenidor; o, finalment, perquè no estiguin d'acord amb la quantitat que ha fixat, per sí sol i unilateralment, el retenidor. No es pot oblidar la transcendència que suposa aquest dret del posseïdor per al propietari, doncs, per la seva virtut, el posseïdor, fins i tot, està autoritzat a la realització forçosa del bé posseït per a fer-se pagament del seu dret de crèdit (arts. 569-7 i 569-8) i, per altra banda, sorgeix per al retenidor l'obligació de conservar la cosa amb la diligència necessària (art. 569-6) i pel propietari o deutor, el dret a imposar al retenidor la substitució real de la cosa retinguda (art. 569-11). Per això, l'art. 569-5.1 permet que, un cop notificada en forma la voluntat de retenir, el propietari i el deutor s'hi puguin oposar judicialment. En aquest cas, la sentència que pugui recaure en el procediment judicial tindrà un pronunciament declaratiu, pel qual es declararà que el dret de retenció ha quedat vàlidament constituït (en cas que el propietari o el deutor hagin negat a la seva demanda que concorrin els requisits legals per a que hagi el dret de retenir), o bé, o a més a més, efectuarà un pronunciament declaratiu de l'import que ha de satisfer el propietari o el deutor per poder recuperar la possessió del bé, la qual cosa només serà possible en cas que així s'hagi demanat exercitant la corresponent acció, ja sigui pel demandant a la demanda, ja sigui pel demandat creditor en reconvenció. En el supòsit ara plantejat cap de les parts litigants ha exercitat aquesta acció, per la qual cosa queda al marge del procés la possible determinació de l'import del deute que pretén garantir el dret real de retenció.

Així, doncs, si el dret de retenció neix per la sola voluntat del creditor i, a més, és ell mateix qui efectua la seva liquidació de forma unilateral, sense intervenció del deutor, és necessari que concorrin els requisits establerts pel legislador per dotar d'un mínim de seguretat jurídica a aquest dret, atès el seu evident caràcter coercitiu pel deutor o pel propietari del bé retingut, atès que pot acabar amb la seva realització forçosa en pagament del deute. Pel que fa a l'origen del deute, com s'ha dit, cal que existeixi 'un acord exprés entre les parts' (art. 569-4 c). En aquest sentit, la creditora es basa en un pressupost de 14-4-05 que es limita a dos conceptes: 1.- per la construcció de cinc cases amb pedra i fusta antiga, segons projecte i memòria de l'arquitecte Alejo 900.000 €; 2.- per la construcció de la part proporcional de vial de formigó, amb clavegueram, escomeses d'aigua, llum i depuradora: 63.200 €. Aquest pressupost va ser acceptat per la promotora Proespir SL, amb la qual cosa es compliria el requisit de l'existència d'un acord de voluntats exprés. Ara bé, també s'ha d'admetre que no hi ha cap mena de detall, ni per cada una de les cinc cases, ni per partides diferenciades segons els diferents conceptes constructius, com tampoc estan especificades les qualitats, especialment si s'ha de presumir, perquè no s'hi especifica, que és un arrendament d'obra amb aportació de material. No consten tampoc elements tan essencials dintre de l'àmbit de la promoció immobiliària com són els terminis de lliurament i possibles pròrrogues, clàusules sancionadores pel cas d'incompliment, forma d'efectuar pagaments parcials a mesura que avança l'obra, compliment de les obligacions en matèria laboral i de seguretat i higiene en el treball, etc. És a dir, no consta cap especificació pròpia de la contractació en aquesta activitat empresarial. Aquest nivell de detall és exigible en cas de l'activitat de la construcció, sense que pugui ser de pitjor condició que en l'àmbit dels béns mobles on l'exigència d'un pressupost escrit i acceptat (art. 569-4 c) ja requereix un mínim de detall. Aquesta manca de detall incideix directament en la determinació i liquidació del deute, atès que dificulta, fins impossibilitar-ho, el control de l'altre requisit exigit per l'art. 569-4 c, és a dir, que l'activitat del creditor 's'adeqüi al pacte'. No es pot oblidar que la liquidació del deute és unilateralment efectuada pel creditor i, per tant, ha de resultar amb tota claredat i evidència, a fi i efecte de poder verificar la seva bondat i correcció. Si a una obligació fixada inicialment de forma tant genèrica, s'hi afegeix una liquidació en base a unes factures, també genèriques, globals, part d'elles anomenades 'proforma', no es pot dir que el deute està prou justificat ni liquidat amb suficient justificació. De fet, encara que al requeriment notarial de 16-6-11 afirma el creditor que les obres ja han acabat, l'examen de les fotografies incorporades a l'acta notarial de 9-2-12 deixen ben clar que no és així, tal i com confirma, a més, la prova pericial confeccionada pel Sr. Evelio , qui considera que en el seu estat actual, no podria atorgar-se cèdula d'habitabilitat. De fet, a banda d'acabats interiors, falten les escomeses d'aigua, acabar la instal·lació elèctrica interior, també falta l'enllumenat exterior i l'evacuació de les aigües brutes i pluvials dels habitatges. Per altra banda, no s'han acreditat la realitat dels pagaments que s'afirmen rebuts de la deutora Proespir SL, i la prova pericial confeccionada per l'auditora Sra. Gabriela també conclou sobre la impossibilitat de liquidar el deute existent entre constructora i promotora. No cal dir que no és possible tampoc determinar quina part del deute es correspon a la construcció de la finca registral propietat del demandant, diferenciat del deute corresponent a la construcció dels altres quatre habitatges, sense que sigui possible que la finca de l'actor hagi de respondre pel deute generat per la construcció d'un altre habitatge.

TERCER-.Atès el que disposen els articles 394 i 398.1 de la LEC les costes han d'imposar-se a la part apel·lant.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimemel recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Disseny i Construccions Rusiñol SL, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància de Tremp, en procediment de judici ordinari núm. 623/11, que confirmem, amb imposició a l'apel·lant de les costes causades en aquesta instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Així per la pronunciem, manem i signem.

MODE D'IMPUGNACIÓ: Contra aquesta resolució caben els recursos extraordinaris de cassació i d'infracció processal si es donen els requisits que estableixen els articles 466 i següents de la Llei d'enjudiciament civil, havent d'acompanyar amb l'escrit d'interposició els dipòsits (mitjançant ingrés en el compte de dipòsits i consignacions d'aquest Tribunal) i taxes corresponents, en el supòsit d'estar obligat a això.

PUBLICACIÓ.El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.