Sentencia Civil Nº 206/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 617/2007 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00206/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 617 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 37/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 617/2007, en los que aparecen como parte apelante COLÓN DE INVERSIONES, S.A., representada por la procuradora Dña. SONIA JUÁREZ PÉREZ, y Dña. Mónica, representada por el procurador D. JAVIER LORENTE ZURDO, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, representada por la procuradora Dña. BEATRIZ DE MERA GONZÁLEZ, formulando oposición a los recursos diferentes apelantes y apelados, sobre declaración de actividad ejercida en local como molesta y otros extremos, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 20 de julio de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra D. Mónica y Colón de Inversiones, declarando resuelto el contrato de arrendamiento que une a la demandada D. Mónica con el propietario del local NUM001-NUM002, sito en calle DIRECCION000, nº NUM000, nº NUM001 y NUM002 de Madrid, Colón de Inversiones, como consecuencia de actividad molesta del artº 7.2. de la Ley de Propiedad Horizontal , acordando el lanzamiento de D. Mónica condenando a las demandada arrendataria a su desalojo, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica de forma voluntaria. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte COLÓN DE INVERSIONES, S.A. y Dña. Mónica, formulando oposición la primera contra el recurso de la segunda, y oponiéndose además la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID a ambos recursos de la parte apelante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid ejercita, contra la propietaria del local 1 y 4, Colón de Inversiones S.A., y la ocupante del mismo, doña Mónica, las acciones prevenidas en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , según reforma por Ley 8/1999, por realización de actividades que contravienen las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, y solicita la cesación definitiva de la actividad prohibida (sala de fiestas enmascarada bajo la forma de restaurante con ruidos, peleas y gritos con insultos y amenazas, realización de actividades no comprendidas en la licencia administrativa, micciones y defecaciones en los pasillos y rellanos de las escaleras y portal, suciedad y basura acumulada, olores y rotura de elementos comunes) por molesta y la resolución del contrato que ambas demandadas tengan concertado sobre el local y el lanzamiento de la ocupante infractora.

Colón Inversiones S.A., contesta la demanda y manifiesta que si bien no se allana a las pretensiones de la demandante, tampoco se opone a las mismas al limitarse a manifestar que desconoce con exactitud el derecho de la actora y, en cualquier caso, se somete a la resolución que finalmente decida el Juzgado, por lo que no existe mala fe procesal y no ha de condenársele a las costas del juicio.

La codemandada doña Mónica no comparece y es declarada en rebeldía procesal.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que ha quedado acreditado que concurre causa de resolución del contrato de arrendamiento que vincula a las partes ya que en el local se desarrolla una actividad que genera molestias, insalubridad y peligrosidad para terceros más allá de los límites tolerados y se dan los requisitos que caracterizan a la acción de cesación de actividad molesta pues se hizo requerimiento previo al arrendatario y al propietario, la comunidad autorizó en junta de propietarios el ejercicio de la acción y en el local se desarrolla actividad molesta y, en consecuencia, estima íntegramente la demanda, declara resuelto el contrato de arrendamiento que une a la demandada doña Mónica con la propietaria Colón de Inversiones S.A., como consecuencia de la actividad molesta, acuerda el lanzamiento de la primera condenándola al desalojo bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica de forma voluntaria y condena al pago de las costas a la parte demandada; esto último, respecto de la codemandada personada, porque no se allana y se limita a esgrimir que no existe mala fe procesal en su actuar y en su calidad de propietaria del local donde se desarrollan las actividades que dan causa a la resolución del contrato pudo tener conocimiento adecuado de las mismas, simplemente con las denuncias presentadas e inspecciones realizadas y, además, fue requerida y tuvo conocimiento de la situación del local arrendado y debía haber extremado la diligencia para que el uso del local se ajustara a lo pactado y/o subsidiariamente allanarse a las pretensiones de la actora.

La propietaria, Colón de Inversiones S.A., interpone recurso de apelación contra dicha sentencia únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre costas alegando: su buena fe y diligencia en la actuación antes y durante el procedimiento; la equiparación de su conducta en el proceso a la de un allanamiento de facto al que debe aplicarse sus efectos en cuanto a las costas procesales causadas; error en la valoración de la prueba al no ponderar adecuadamente la conducta de Colón de Inversiones S.A., y surgimiento de dudas de hecho que permitirían la no imposición de costas; y, subsidiariamente, procedencia de la distribución de la imposición de costas entre los demandados por partes iguales y no a cargo de uno sólo con ventaja del que no ha comparecido.

La arrendataria doña Mónica interpone recurso de apelación alegando: infracción de garantías procesales en la primera instancia al haber estado en rebeldía por lo que, según la misma, se entiende que es de aplicación el artículo 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil y procede la aportación de prueba en esta segunda instancia; e infracción, por aplicación indebida, del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues aun cuando no se entre a valorar si es cierto o no que ha existido una actividad molesta, lo cierto es, nuevamente según la apelante, que mucho antes de celebrarse la vista no se daban los presupuestos para declarar que existía una actividad molesta para la Comunidad de Propietarios porque desde el día 20 de septiembre de 2005 no se desarrollaba en el local actividad alguna al haberse precintado por la autoridad municipal.

SEGUNDO.- La rebeldía de la codemandada doña Mónica fue declarada en la primera instancia tras haber sido emplazada en su domicilio de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil y no haberse personado en el procedimiento ni, por tanto, contestado la demanda; es más, ni siquiera dice en el escrito de interposición del recurso de apelación qué norma o garantía procesal se ha vulnerado; lo único que pretendía con esa gratuita alegación era que esta Sala la calificase de rebelde involuntaria con el fin de practicar prueba en esta segunda instancia; y dicha cuestión ya quedó resuelta en el auto de esta Sala de 21 de febrero de 2008 , que rechaza el documento aportado con el escrito de interposición del recurso de apelación al calificarse su rebeldía como voluntaria, esto es, sin causa distinta de la propia voluntad de la codemandada, por las razones dadas en dicha resolución -aquí se reproducen en aras de la brevedad- y, por ello, no encontrarse en el supuesto previsto en el artículo 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

El primer motivo de apelación de esta recurrente ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación de doña Mónica no puede correr mejor suerte toda vez que el hecho en que se sustenta -cese de la actividad desarrollada en el local después de interpuesta la demanda y antes del dictado de la sentencia recurrida- no fue alegado en la primera instancia en el momento en que se produjo y no ha podido, en consecuencia, probarse por la recurrente.

Es más, la mera notificación de la resolución del departamento jurídico de la Junta Municipal de Arganzuela indicando una fecha de precinto de actividad, no habría podido acreditar el cese de la actividad, porque no habría podido acreditar, por sí solo, el cese real o efectivo de la misma en el local; además, sería siempre posterior al momento de producción de los efectos de la litispendencia.

Por lo anterior, el segundo motivo de apelación de dicha recurrente ha de ser desestimado.

CUARTO.- La propietaria codemandada, Colón de Inversiones S.A., ha adoptado extrajudicialmente -ante el requerimiento previo- una postura ambigua (muestra su disposición a colaborar con la Comunidad de Propietarios pero no actúa judicialmente contra la inquilina) y esa ambigüedad ha obligado a la actora a acudir a los tribunales para ver reconocido su legítimo derecho a que cese una actividad manifiestamente prohibida por molesta y a que se resuelva el contrato de arrendamiento que la propietaria tenía concertado con la ocupante del local cuando, tras el requerimiento previo de cesación al infractor exigido por el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , aquélla pudo llegar, porque tuvo conocimiento puntual del mismo, con una diligencia normal, a la convicción de que en el local se ejercía una actividad sumamente molesta y que debía actuar por sí extra o judicialmente contra su inquilina con el fin de que cesara la actividad prohibida o adecuara la misma a los límites permitidos ya que existían múltiples denuncias administrativas de la Comunidad de Propietarios e inspecciones municipales que constataban la actividad prohibida por, al menos, molesta. Si alguna duda tenía la propietaria acerca de la actividad ejercida en el local, debía haber solicitado de la Comunidad de Propietarios, tras el requerimiento previo, el soporte documental necesario y constatada documentalmente la situación, accionar contra su inquilina.

La misma conducta ambigua ha mantenida en el proceso.

El allanamiento es una declaración de voluntad unilateral del demandado por la que acepta que el actor tiene derecho a la tutela jurisdiccional que solicitó en la demanda y, en consecuencia, una declaración de voluntad por la que muestra el demandado su conformidad con las pretensiones del actor contenidas en la demanda.

La Ley de Enjuiciamiento civil se refiere al allanamiento, primero, en el artículo 19.1 , como una de las manifestaciones del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso: "1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero ". Y, después, disciplina su régimen jurídico en el artículo 21 : "1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero , se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante. 2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley ".

El principal efecto del allanamiento es que el juez debe dictar sentencia conforme a aquello que el actor pidió en su demanda y a lo que se allana el demandado, salvo en los supuestos en que el allanamiento contraríe el interés o el orden público o resulte perjudicial para tercero.

El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece, como otro de los efectos del allanamiento, reglas especiales sobre las costas en tales casos: "1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. 2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado primero del artículo anterior".

Colón de Inversiones S.A., no se ha allanado incondicionalmente a la demanda y si no hay allanamiento no entran en juego sus efectos.

Pero es que, además, en el caso de haber existido allanamiento tendríamos que partir de la existencia de un requerimiento previo, requisito necesario para el ejercicio de las acciones de cesación, y ese requerimiento previo eliminaría, en todo caso, la posibilidad de no imponer las costas a la allanada.

Lo cierto es que la demanda se estimó en su integridad frente a las dos codemandadas, la propietaria no se allanó a la demanda y el asunto no presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Se ejercitaban acciones de cesación por el desarrollo en el local de una actividad molesta (e insalubre) harto documentada y evidente para todos los propietarios del edificio (ejercida con extralimitación de la autorizada en la licencia y con infracción de las Ordenanzas vigentes, produciendo humos y olores, rebasando la franja horaria permitida y superando el nivel acústico los máximos permitidos), y para la recurrente pudo serlo, si residía en otra localidad distante, tras el requerimiento previo extrajudicial, con sólo recabar a la Comunidad de Propietarios los antecedentes documentados en su poder.

Las costas de la primera instancia fueron impuestas a la parte demandada (integrada por dos personas, una personada y otra rebelde) de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no existir serias y objetivas dudas de hecho o de derecho que aconsejaran prescindir del principio del vencimiento objetivo y tal pronunciamiento ha de ser confirmado en esta alzada.

QUINTO.- La reforma operada en la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 6/1999, de 6 de abril, que ha incorporado el antiguo artículo 19 al vigente artículo 7.2, párrafo segundo y siguientes, ha supuesto importantes novedades en la regulación de esta materia, una de las cuales afecta precisamente a la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de cesación contemplada en la norma. Así, el citado artículo 7.2, párrafo cuarto, inciso final, de la Ley de Propiedad Horizontal , dispone que "la demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local", por lo que claramente establece la legitimación pasiva del propietario titular de la vivienda o local, en todo caso, y un litisconsorcio pasivo necesario entre el propietario y el ocupante, en el caso de que sea éste y no aquél el infractor que desarrolla la actividad no permitida. En el caso concreto del arrendamiento, a diferencia del viejo artículo 19 , según el cual la comunidad de propietarios sólo podía accionar contra el arrendatario en el ejercicio de la acción resolutoria del contrato que correspondía al arrendador ante la inactividad de éste, por vía de sustitución o subrogación legal, lo que hacía innecesario demandar a dicho arrendador (SSTS 13 junio 1972, 24 enero 1974, 18 julio 1991 y 27 abril 1994 ), ahora se reconoce a la comunidad una acción propia de cesación contra el arrendatario. Sin embargo la naturaleza de esta acción, lejos de excluir la legitimación pasiva del propietario la presupone, ya que, como consecuencia de su ejercicio, puede privarse temporalmente al arrendatario y no sólo al propietario del derecho al uso de la vivienda o local o extinguirse definitivamente el arriendo (artículo 7.2, párrafo último, de la Ley de Propiedad Horizontal ), pronunciamiento que sin duda afecta también al arrendador y puede resultar perjudicial para el mismo, de lo que se deriva un interés jurídico en oponerse a la demanda que justifica su obligada llamada al proceso.

En consecuencia, las dos demandadas han sido traídas al pleito como litisconsortes pasivas necesarias.

Pues bien, sea cual sea el criterio que haya de seguirse acerca del carácter mancomunado o solidario de las costas ocasionadas por los litisconsortes pasivos necesarios totalmente vencidos, lo cierto es que deben serles impuestas a todos ellos.

En el presente supuesto, las costas se han impuesto en la sentencia recurrida a la "parte demandada". La "parte" demandada se compone de dos personas, una jurídica y otra física y, por tanto, son dos partes demandadas o una parte demandada (por contraposición a parte actora) de composición plural, la propietaria personada, Colón de Inversiones S.A., y la inquilina no personada en la primera instancia, doña Mónica. Las costas no se han impuesto, como parece entender la recurrente Colón de Inversiones S.A., sólo a ella como codemandada personada. Se han impuesto a las dos demandadas vencidas (a los integrantes de la parte demandada plurisubjetiva), pues vencida ha sido no sólo la codemandada Colón de Inversiones S.A., sino también la codemandada rebelde, doña Mónica, porque como parte que es en el proceso ha visto rechazada en su integridad la oposición que significa su inactividad.

Los supuestos de pluralidad de partes no encuentran regulación normativa por lo que a la condena en costas respecta y la cuestión de si la condena en costas (obligación de origen procesal pero de indudable naturaleza civil) es mancomunada (por partes iguales o cabezas o por partes desiguales conforme a su participación o interés en el litigio) o solidaria no es pacífica en las resoluciones judiciales. La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 4ª, de 1 de julio de 2005 , que defiende el criterio general de que la condena en costas tiene el carácter de obligación mancomunada y no solidaria, recoge, al igual que su sentencia anterior de 11 de noviembre de 2004 , las siguientes posturas: "Una línea doctrinal, de la que son exponentes (...) y que siguen algunas sentencias del Tribunal Supremo como las de 8 de julio de 1988, 3 de junio de 1992 y 27 de septiembre de 1999 , entre otras, considera que cuando estamos en presencia de obligaciones solidarias la condena al pago de las costas debe tener ese carácter. Esta última resolución razona esta postura en que la condena en costas no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. Una segunda postura considera que debe reputarse solidaria en todo caso, con independencia de la naturaleza de la obligación. La sostienen (...), bien con criterios prácticos o utilitarios, exponiendo que esta condena no perjudica al vencido pues si estuviera él solo en ese lado de la relación jurídico-procesal vendría obligado a pagar todas las costas del contrario o bien, con argumentos jurídicos, por entender que se acomoda mejor al principio del vencimiento y a la naturaleza procesal y no sustantiva de las mismas. Por último, una tercera postura, que consideramos más acertada, defiende su carácter mancomunado, pudiendo citar entre los autores que la siguen a (...), que se basan en que no puede presumirse la solidaridad en las obligaciones plurisubjetivas, pues la regla general es la mancomunidad. Debe añadirse a estos argumentos que el Tribunal Supremo así lo viene entendiendo cuando se demanda a varios y se acoge la pretensión frente a alguno de ellos, pues la obligación de éstos frente al actor se limita a la parte que le corresponde, de tal manera que éste ha de soportar parte de sus gastos. No encontramos motivos para establecer un criterio diferente cuando se demanda a varios en obligaciones mancomunadas y cuanto éstas son solidarias. La condena en costas tiene un fundamento puramente procesal y nada tiene que ver con las características del derecho sustantivo que se invoca, sino con la posición que adopte en el proceso cada parte. De ahí que se impongan en función a la postura procesal y atendiendo únicamente a esta situación. Piénsese en el supuesto de una obligación solidaria en que el demandado se allana y no se le imponen las costas como ejemplo de que lo determinante no es la naturaleza de la obligación, sino la conducta en el proceso". El último criterio es el adoptado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2007 .

El problema se agrava en supuestos en que por no interesarse expresamente en la demanda que la misma fuera solidaria (como sucede en el esta caso), la sentencia que las impone no establece esa naturaleza, pues la Ley de Enjuiciamiento civil no señala la naturaleza solidaria o mancomunada de la obligación al pago de las costas procesales.

Y aún se agrava más el problema, en el supuesto del litisconsorcio pasivo necesario (como también sucede en este caso) porque esa situación es incompatible con las obligaciones solidarias, de modo que no puede darse la extensión de la solidaridad a la condena en costas.

Pues bien, partiendo de que estamos en presencia de un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario en que las costas han sido impuestas a las dos demandadas y esa situación litisconsorcial es incompatible con las obligaciones solidarias; no se ha solicitado en la demanda que la condena al pago de las costas sea solidaria; no existe unidad de fines e intereses en las demandadas; no cabe deducir la solidaridad de la relación jurídica existente entre las partes de dicho proceso; y la sentencia recurrida no establece la solidaridad de la obligación al pago de las costas; hemos de concluir que la condena al pago de las costas hecha en la sentencia apelada es con carácter mancomunado por parte iguales.

En consecuencia, como en el recurso de apelación lo que se pide subsidiariamente es, en definitiva, una declaración de que la condena al pago de las costas tiene carácter mancomunado y ese es el carácter que resulta de la sentencia por lo antes referido, dicho motivo de apelación ha de ser desestimado porque en ese concreto particular la apelante carece de gravamen ya que el argumento del recurso lleva a la confirmación del pronunciamiento. Si tenía alguna duda la recurrente, lo que debió hacer es solicitar la aclaración de la sentencia.

SEXTO.- Por la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por Colón de Inversiones S.A., y doña Mónica, las costas causadas en esta alzada a la Comunidad de Propietarios apelada han de ser impuestas a cada una de las apelantes (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Colón de Inversiones S.A., representada por la Procuradora doña Sonia Juárez Pérez, y por doña Mónica, representada por el Procurador don Javier Lorente Zurdo, contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Madrid (juicio ordinario 37/05) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a cada parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada a la apelada por su respectivo recurso desestimado.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.