Sentencia Civil Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 307/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 307/12

Proc. Origen: Ordinario 650/10

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 3 de La Palma del Condado

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a treinta de Octubre del año dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 650/10 del Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de La Palma del Condado, en virtud de recurso interpuesto por Transportes y Movimientos de Tierras Hermanos Téllez S.L., defendida por el Letrado Don Manuel Gómez Fernández; siendo apelada la entidad Juan Miguel Martínez Jiménez S.L., defendida por el Letrado Don Manuel Ángel Pérez Peña.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27 de Abril del año 2012 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda inicial y parcialmente estimatoria de la reconvención.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución, previo señalamiento para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.-El recurso de la demandante inicial solicita de nuevo la estimación de su demanda y desestimación de la reconvención invocando la existencia de la deuda reclamada y crédito a su favor, por cumplimiento contractual en la ejecución de tareas, por un lado en las instalaciones donde tiene sus oficinas la demandada, y por otro lado en la avenida de la Constitución, de La Palma del Condado, que nos dice se limitaron al suministro de capa asfáltica (aglomerado) y extensión por los viales, correspondiendo a la apelada entidad demandada inicial, adjudicataria de las obras, los trabajos de explanación, capa base y sub-base, así como compactado de los viales sobre los que extender el aglomerado por la apelante.

Trabajos que realizó en las oficinas de la demandada inicial en virtud del contrato de servicios que daría lugar a las facturas que reclama, por un importe que resta por pagar de 8.022,86 euros, que se piden por la demanda inicial, de un total facturado de 14.022,86 euros, cuya diferencia de 6.000 euros estaba abonada mediante cheque.

El demandado reconviniente opuso que fueron mas los trabajos encomendados, y los de las oficinas que ahora se discuten fueron mal ejecutados y en menor medida que lo facturado. Porque así lo dicen las mediciones y los 48 m2 facturados de mas se compensó por acuerdo entre las partes absorbiendo la factura num. 4 a la num. 3; y el aglomerado asfáltico suministrado y aplicado en instalaciones de la empresa demandada se ha cuarteado, dando lugar a esta principal factura de 12.833,08 euros, acompañada como num. 4 a la demanda, y que debe darse por cubierta sobradamente con los 6.000 euros que se pagaron.

Y reconvino por los trabajos mal ejecutados en avenida de la Constitución, de La Palma del Condado, por importe de 48.887,91 euros que fueron pagados, y dadas las deficiencias que presenta el asfalto aplicado debe ser retirado, previa excavación, carga y transporte, originando unos gastos de 34.470 euros que también reclama.

La sentencia apelada desestimó la demanda inicial, y estimó parcialmente la reconvención por las cantidades de 48.887,91 y 11.490,15 euros, computando prudencialmente solo la tercera parte del coste estimado de retirada del asfalto defectuoso.

El recurso se opone a la resolución contractual declarada conforme al art. 1124 Cc . porque la apelante dice que ejecutó correctamente los trabajos encomendados y no cabe la excepción 'non adimpleti contractus' por incumplimiento total del contrato, o subsidiariamente 'non rite' por ser parcial. Entiende que las deficiencias en el asfaltado de avenida de la Constitución tienen su causa exclusiva en la falta de compactación y anomalías del terreno de las capas inferiores, que correspondía corregir a la demandada inicial, que además contrató un grosor menor -8 cm- que el exigido por la contrata del Ayuntamiento -10cm-.

En cuanto a los trabajos realizados en instalaciones de oficina de la demandada inicial, argumenta el recurso que ningún cumplimiento defectuoso se ha demostrado.

SEGUNDO.- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO EN AVENIDA DE LA CONSTITUCIÓN.-La sentencia apelada, siguiendo especialmente el informe pericial del Sr. Darío por su desvinculación de las partes, y la entidad recurrida, que se aquieta a la resolución contractual por incumplimiento y estimación parcial de daños y perjuicios, entienden que se ha acreditado un defectuoso suministro de asfalto en su composición, por entregar partidas de aglomerado de inferior calidad a la contratada, sin cumplir un mínimo exigible y que se han aplicado presentando importantes defectos al poco tiempo, lo que no es únicamente un anómalo cumplimiento contractual, sino que supone un incumplimiento total o con suficiente entidad para que pueda calificarse de grave incumplimiento de lo pactado.

Pero, como analizaremos a la vista de los diversos informes periciales, testimonios y circunstancias, este Tribunal entiende que la calificación que merece el suministro y aplicación deficiente de la capa asfáltica no es de incumplimiento total sino de cumplimiento defectuoso, porque, en definitiva, el aglomerado se ha prestado con mayor o menor fortuna, y su aplicación en los terrenos preparados previamente se ha hecho, sin perjuicio de que las deficiencias de composición pueda generar la correspondiente responsabilidad civil por su parte.

No puede compartirse que las irregularidades o deficiencias en el suministro que se presta pueda fundar nada menos que el impago del mismo, sino tan solo una reducción por indemnización, ya que lo cierto es que puede inferirse una causa concurrente, como es la irregularidad de los terrenos sobre los que se vierte el asfalto, y hasta el grosor de la capa encargada por la contraparte, 8 centímetros en lugar de los 10 centímetros contratados por el Ayuntamiento como adecuados a las características de la vía por la intensidad del tráfico.

Podríamos convenir con la demandada reconviniente apelada que haya podido darse alguna negligencia por parte de la actora apelante, empresa suministradora y que aplica la capa de asfalto, en la inferior calidad de la mezcla en el aglomerado para colocación en una superficie irregular, incumpliendo la obligación contraída de proporcionar unas determinadas calidades de asfalto, pero en la comparación de razones para los incumplimientos recíprocos debemos atender a criterios jurídicos de proporcionalidad, justicia material y equidad.

Debe juzgarse la diligencia y voluntad de los contratantes para mantener o resolver el contrato por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, como marca el art. 1282 Cc . para interpretarlo. Por lo que escudriñamos en el desarrollo de la relación contractual, desde que se iniciara.

El horizonte cronológico nos sitúa en Agosto de 2009, que se le adjudica la obra a la demandada inicial Juan Miguel Martínez Jiménez S.L.. Subcontrata a la actora inicial Hermanos Téllez S.L., que entre Septiembre y Noviembre de 2009 realiza los trabajos de asfaltado, que son pagados el 18 de Octubre de 2009 y certificados con garantía en Diciembre de 2009. Ya en 15 de Enero de 2010 se levanta acta notarial de los numerosos defectos que se observan en la superficie asfaltada.

Tres días después se emite informe pericial por el Sr. Darío , de Vorsevi, a instancias del Ayuntamiento, concluyendo que: A) '...donde se ha producido los hundimientos se deben a un asiento de las capas inferiores debido a una falta de compactación...y/o un descalce de las capas superiores al haber pérdidas de material en las zonas mas profundas por el paso del agua debido a un mal drenaje.

B) '... forma inadecuada del árido(lajas)...' porque su composición hace frágiles las mezclasy las lajas se rompen durante su compactación en su ejecución y/o bajo la acción del tráfico, apareciendo libres del pegamento, favorecido además por el agua.

La actora inicial solo asume su responsabilidad por el suministro, cifrándola en un 20 %, en correo electrónico de 21 de Julio de 2010, y por carta de 4 de Agosto del mismo año definitivamente la contraparte insta la resolución del contrato porque le reclama la devolución del precio pagado, 48.887,91 euros, además de otros conceptos, por el suministro y asfaltado realizados.

El informe pericial del Ingeniero de Caminos Sr. José , emitido ya dentro del proceso, en Diciembre de 2011, a instancias de Hermanos Téllez S.L., no difiere tanto del elaborado por Vorsevi. Reconoce que los áridos para asfalto son de baja calidad, aunque trata de justificarlo porque son similares a todos los que se acostumbra a suministrar en Huelva, afirmando que 'dentro de lo malo se coloca el menos malo'. Y especula sobre la defectuosa compactación del suelo y resolución del drenaje de aguas, que admite no haber podido analizar.

Atendiendo al baremo jurídico del cumplimiento de sus obligaciones por cada parte hasta entonces, no podemos concluir que Hermanos Téllez S.L. haya incumplido totalmente sus obligaciones, ni que sea la única parte que las cumple defectuosamente. Tampoco, por tanto, que la adjudicataria y contratista de las obras se encontrase facultada unilateralmente para resolver de hecho el contrato por incumplimiento total del contrario, conforme al art. 1124 Cc ., pretendiendo ahora su reconocimiento judicial.

Lo cierto es que si bien el asfalto era de inferior calidad que el contratado, no está probado que fuese la única causa del deterioro del firme. Por su parte, el demandado inicial titular de las obras es responsable del estado de preparación del suelo para la colocación del aglomerado asfáltico, tanto en su compactación previa como en sus infraestructuras de drenaje y evacuación de aguas. Y de cumplir con la característica técnica prevista de colocar aglomerado de diez centímetros de grosor y no solamente ocho centímetros, detalle importante por la densidad del tráfico estimada para la vía pública.

A la vista de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas es difícil dejar de hacer uso de la facultad moderadora de los Tribunales y llegar a una solución intermedia del conflicto, como permite el art. 1124 Cc ., y estimar defectuosamente cumplidas las obligaciones por ambas partes, por mitad, ya que es imposible determinar si la causa del fracaso del asfaltado se debe en mayor o menor medida a la calidad del aglomerado y ejecución, que a las irregularidades del suelo, evacuación de aguas y grosor del asfalto en relación con el tráfico viario a soportar.

Vamos así a acoger en parte el recurso en este extremo, para estimar parcialmente la reconvención y condenar al pago de 24.443,95 euros, o sea la mitad del precio de 48.887,91 euros del aglomerado asfáltico suministrado, y 7.481,20 euros, que es la mitad de los daños y perjuicios derivados de su retirada, que no vamos a determinar en la cantidad reclamada de 34.470,44 euros, sino en la de 14.962,40 euros que consigna la propia parte apelante en escrito extrajudicial acompañado a la contestación a la demanda y reconvención como documento num. 5, de fecha 4 de Agosto de 2010, dirigido a la contraparte, y que hacía un cálculo sensiblemente menor.

TERCERO.- TRABAJOS RECLAMADOS EN LA DEMANDA INICIAL.-Nos dice el recurso, con acierto, que en su demanda Hermanos Tellez S.L. reclamaba 8.022,86 euros por unos trabajos realizados principalmente en instalaciones propias de la demandada, que ninguna relación tienen con el debatido asfaltado de avenida de la Constitución, y respecto de los que ninguna causa obstativa del pago se ha demostrado por la contraparte.

Ciertamente que la demandada inicial opuso el cumplimiento defectuoso y facturación excesiva por tales trabajos, y correspondiéndole la carga de la prueba conforme al art. 217 LEC , solo ha presentado facturas con anotaciones, el pago parcial por el resto de 6.000 euros, escrito de oposición al pago y fotografías del resultado del asfaltado de las instalaciones.

Creemos que por la recurrente se ha justificado suficientemente, tanto la prestación del suministro sin deficiencias importantes como la falta de pago total del mismo. Nos dice la apelada que el asfaltado fue deficiente, que se ha cuarteado, por la calidad del aglomerado suministrado en las instalaciones de sus oficinas, y trata de demostrarlo mediante fotografías.

Tales imágenes solo acreditan muestras de grava suelta a lo largo de la superficie asfaltada que, al contrario de lo que ocurre con la de la avenida de la Constitución, no presenta baches ni agujeros, sino que lejos de ello, aparece compacta y en buen uso, lo que también sería indicativo que aquí no han existido problemas con la preparación previa del suelo y que el espesor y calidad de las mezclas asfálticas son suficientes para su destino. Y tampoco nos dice la demandada apelada que haya dejado de servir al uso requerido, o que necesite su retirada y nueva colocación. Por lo que cabe presumir, conforme al art. 386 LEC , que son trabajos de utilidad y se encuentran en uso, sin tacha ni objeción alguna en su momento.

En cuanto a la facturación por metros de mas, su reconocimiento de contrario y acuerdo de supresión de la factura num. 3, son alegatos sin suficiente contraste, pues no lo admite así la actora recurrente ni las anotaciones en copias de facturas demuestran su aceptación por la otra parte.

Con lo que el recurso es acogido también en este extremo para estimar la demanda inicial por el importe reclamado de 8.022,86 euros.

Y tratándose de créditos compensables, restando esta última cantidad de 8.022,86 euros a las reconocidas a la parte contraria, por importes de 24.443,95 y 7.481,20 euros, resulta un total de 23.902,29 euros a favor de la apelada reconviniente Juan Miguel Martínez Jiménez S.L., mas intereses del art. 576 LEC a partir de la sentencia de primera instancia, por ser la resolución judicial que debió acogerla.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.-La estimación de pretensiones formuladas tanto en demanda como en reconvención, así como en el recurso, nos lleva a resolver que, conforme a los arts. 394 y 398 LEC , cada parte abonará sus costas procesales y las comunes por mitad, en ambas instancias.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMARen parteel recurso interpuesto por Transportes y Movimientos de Tierras Hermanos Téllez S.L. contra la sentencia dictada el 27 de Abril del año 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Palma del Condado y REVOCARLA PARCIALMENTE para estimar la demanda inicial interpuesta por Transportes y Movimientos de Tierras Hermanos Téllez S.L. y estimar parcialmente la reconvención presentada por Juan Miguel Martínez Jiménez S.L., y previa compensación de créditos, declarar que aquella deberá pagar a ésta la cantidad total de 23.902,29 euros, mas intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su pago, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, CONFIRMANDOLAen sus restantes pronunciamientos, sin especial imposición de las costas del recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.