Sentencia CIVIL Nº 207/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 657/2015 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 657/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 922/2013
Parte recurrente/Solicitante: CCPP CALLE000 Nº NUM000 de ESPARRAGUERA
Procurador/a: Jose Antonio Garcia Tapia
Abogado/a: José Luís García Bausa
Parte recurrida: DIAGONAL VIA, S.A, Nazario , Jose Antonio
Procurador/a: Jaume Izquierdo Colomer, Mª Teresa Aznarez Domingo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 207/2017
Barcelona, 8 de mayo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia
MATEO MARCO, Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA
TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 657/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2015 en el procedimiento
nº 922/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en el que es recurrente CALLE000
Nº NUM000 de ESPARRAGUERA y apelados D. Nazario y D. Jose Antonio y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ESPARRAGUERA contra D. Nazario y D. Jose Antonio . En consecuencia: 1) CONDENO solidariamente a D. Nazario y D.

Jose Antonio a llevar a cabo la reparación de las humedades detectadas en techos y suelos del edificio de autos en los autos en la forma establecida en la página 22 del informe elaborado por D. Genaro de 23 de enero de 2014: 2) Subsidiariamente, CONDENO a D. Nazario y D. Jose Antonio a abonar a la comunidad actora el importe de dicha reparación, es decir, SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS( 7.730,60 €), más los intereses legales devengados desde la fecha en que la demandada fue emplazada para contestar a la demanda y los que, en su caso, se devenguen desde la fecha de notificación de esta resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Esparraguera, contra los demandados, DIABONAL VIA S.A., Don Nazario y Don Jose Antonio , demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena ' a los demandados, solidariamente, a realizar cuantos obras sean precisas para eliminar y subsanar todos los vicios ruinógenos y defectos de la construcción de la edificación, en el sentido más amplio, así como a reparar los daños que tengan su origen en aquellos vicios, con indemnización a los actores de los daños y perjuicios que puedan causar con motivo de la reparación del inmueble, de acuerdo con el dictamen pericial presentado, y subsidiariamente a abonar el coste de la reparación de los daños que sufre el inmueble y que en este momento se cifran en 101.620,23 euros, y sin perjuicio de que se pudiera hacer nueva valoración de nuestro perito por lesiones que se detecten a lo largo del procedimiento '.

Se explicaba en la demanda que el edificio propiedad de la actora obtuvo licencia de edificación el 14/12/1999, y fue construido con la intervención de la mercantil demandada, como promotora, el Sr. Nazario , como aparejador, y el Sr. Jose Antonio , como arquitecto; que ya el 22/12/08 se detectaron vicios constructivos, tanto en el interior de las viviendas como en terrazas privativas y elementos comunes, según informe pericial realizado por el aparejador Sr. Jose Francisco ; que posteriormente, y según informe pericial elaborado por el Sr. Rosendo , se han detallado las siguientes patologías: 1) Defectos en el pavimento de las terrazas de cubierta; 2) Humedades por filtración en techos; 3) Humedades por filtración en suelos; y 4) Fisuras y grietas en cerramientos verticales; entiende la parte actora que dichas patologías son vicios ruinógenos y valoración su reparación en 101.620,23 €; ejercita la acción prevista en el artículo 1591 del Código Civil y solicita la reparación de forma solidaria por los demandados.

Mediante Decreto de 14/11/13 se sobreseyó el procedimiento respecto a DIABONAL VIA S.A. por desistimiento de la parte actora.

Los demandados contestaron a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

El demandado, Sr. Nazario , opuso, en síntesis, lo siguiente: falta de legitimación activa de la demandante; caducidad de la acción; carácter no ruinógeno de los vicios; falta de responsabilidad del demandado, por tener los daños su causa en la falta de mantenimiento del edificio o en defectos de proyecto; y pluspetición. El demandado, Sr. Jose Antonio , lo siguiente: incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento; carácter no ruinógeno de los vicios; falta de responsabilidad del demandado, por tener los daños su causa en una deficiente ejecución material de la obra y en una falta de mantenimiento del edificio; y pluspetición.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa el 13 de febrero de 2015 por la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó solidariamente a los demandados a reparar las humedades detectadas en techos y suelos del edificio de autos en la forma establecida en la página 22 del informe elaborado por el Sr. Genaro de 23/1/14; subsidiariamente, condenó a ambos demandados a abonar a la Comunidad de Propietarios actora, el importe de dicha reparación, 7.730,60 €, más los intereses legales devengados desde la fecha del emplazamiento de la demandada para contestar a la demanda, y los que, en su caso, se devenguen desde la fecha de la notificación de dicha resolución, sin hacer condena en costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Impugnación de la sentencia en cuanto a las patologías por las que condena a los demandados. Errónea valoración de la prueba e infracción por inaplicación del art. 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, habiendo realizado una errónea interpretación de los vicios constructivos acreditados, y una errónea valoración de la prueba y del coste de reparación de las mismas.

Los demandados se opusieron al recurso.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

La sentencia de instancia declara que la edificación de autos presenta las siguientes patologías: 1.- Defectos en el pavimento de las terrazas de cubierta . Las terrazas accesibles de la cubierta, tanto la de uso comunitario como las correspondientes a los pisos NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 presentan un avanzado estado de deterioro como resultado de una mala ejecución de las mismas y del uso de materiales inadecuados. Como causa de la patología entiende, a la vista de los informes periciales que analiza exhaustivamente, que la causa se encuentra en una mala ejecución de la junta de dilatación entre las baldosas y a una mala elección de los materiales. Descarta que la causa esté en una defectuosa ejecución de las pendientes de la cubierta y concluye que la patología no afecta a la estabilidad mecánica del edificio ni a las condiciones de habitabilidad de las diversas viviendas que lo integran, y, en consecuencia, no lo considera vicio ruinógeno.

2 y 3.- Humedades por filtración en techos y suelos , que considera vicios ruinógenos, pues, aunque no tienen carácter generalizado, sino más bien puntual, la filtración de aire y agua en la vivienda como consecuencia de una falta de sellado de la carpintería y de la ausencia de mimbel afecta a la habitabilidad y buen uso de la misma. Dichas patologías descarta que procedan de la terraza comunitaria (de la impermeabilización defectuosa de la cubierta), sino que proceden de los balcones exteriores.

4.- Fisuras y grietas en cerramientos verticales . La sentencia entiende que, con base en los informes de los Sres. Rosendo y Genaro , la patología existe. Pero no considera que la misma tenga carácter ruinógeno porque todos los peritos, dice, han coincidido en que el vicio está consolidado, sin que exista riesgo alguno a nivel estructural ni problemas de habitabilidad y porque no se trata de una patología grave ni hace la edificación inútil al fin que le es propio, ya que basta reparar las fisuras en cuestión colocando yeso y pintando, y ello, dice, pese a que el origen de algunas de las grietas y fisuras detectadas se encuentre en defectos de diseño de la estructura del edificio. Añade que el proyecto no incumple la norma, aunque no sigue la recomendación contendida en la misma (Instrucción de Hormigón Estructural (EHE), Tabla 50.2.2.1, sobre las relaciones luz- canto en elementos estructurales de hormigón armado sometidos a flexión simple) de que la relación máxima luz-canto sea de 20 cuando en el edificio de autos es de 21,45.



TERCERO.- Marco normativo y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la ruina funcional.

Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos, conviene comenzar por decir que consta documentalmente acreditado y no ha sido objeto de discusión, que el 14 de diciembre de 1999, por el Ayuntamiento de Barcelona se concedió la licencia municipal para la ejecución de la obra de autos.

La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE 38/1999, de 5 de noviembre), de conformidad con lo establecido en su Disposición Transitoria Primera (' Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigo r') y su Disposición Final Cuarta (' Esta Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo sus disposiciones adicional quinta, transitoria segunda, derogatoria primera por lo que se refiere a la legislación en materia de expropiación forzosa, derogatoria segunda y final tercera que entrarán en vigor el día siguiente al de dicha publicación '), habiéndose publicado en el BOE de 6/11/99, entró en vigor el 6/5/00. Por lo tanto, en nuestro caso, si la licencia lleva fecha de 7/5/1999, es evidente que se solicitó con anterioridad al 6/5/00, no siendo, en consecuencia de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sí el artículo 1591 del Código Civil .

Dicho lo anterior, procede analizar si todas las patologías de autos, y no sólo las que reconoce la sentencia recurrida, pueden calificarse de ' vicios ruinógenos ' que caben en el artículo 1591, como sostiene la parte apelante.

El concepto de ruina funcional que la jurisprudencia fue elaborando al amparo del artículo 1591 del Código Civil , de aplicación al caso de autos en atención a la fecha de inicio de las obras, requiere de una valoración conjunta de la totalidad de las patologías detectadas para así determinar, en su globalidad, si el resultado puede ser o no determinante de ruina funcional, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 al señalar que ' La naturaleza y alcance de los vicios y defectos alegados, analizados en su generalidad, deben tener la consideración de ruina funcional en la medida que afectan a los requisitos básicos o de idoneidad de la obra para su habitabilidad '.

Es cierto que ni el artículo 1591 citado ni la jurisprudencia que lo interpreta, distinguen, como la actual legislación, entre defectos de ejecución material, de habitabilidad o de carácter estructural, sino que utiliza el concepto único de ' vicios ruinógenos '. En este punto, para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591 CC , no resulta inadecuado acudir, si resulta útil, a la LOE, en cuyo art. 3.1 cLey Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.), relativo a los requisitos relativos a la habitabilidad, se incluyen ' Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio '.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 10 septiembre 2007 , 19 julio 2010 , y 27 mayo 2011 , entre otras), en relación a los llamados ' vicios ruinógenos ', incardinables en el art. 1591 del Código Civil , venía distinguiendo, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, o bien difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble.

E igualmente, en línea con lo declarado en la STS de 26 de marzo de 2007 , que la existencia de ruina, a los efectos del art. 1.591 C. civil precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, atendidas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional, y que puede impugnarse por vulneración del reiterado art. 1.591 C. civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

Conforme a lo que recoge la STS de 27 de mayo de 2011 ' Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción ', y atribuye este carácter a los desperfectos y deficiencias que trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, o cuanto menos provocan un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización.



CUARTO.- Valoración de las patologías.

1.- Defectos en el pavimento de las terrazas de cubierta.

Las terrazas accesibles de la cubierta, como dice la sentencia recurrida, tanto la de uso comunitario como las correspondientes a los pisos NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 presentan un avanzado estado de deterioro, con desperfectos en las juntas de dilatación, en el pavimento de las terrazas comunitaria y privativas y eflorescencias que manchan el pavimento, además de algunas fisuras en los muretes de independización o fachada. En esto coinciden básicamente, los tres peritos que declararon en el acto de juicio oral, Sr. Rosendo (perito de la parte actora), Sr. Sixto (perito del demandado Sr. Jose Antonio ) y Sr.

Genaro (perito del demandado Sr. Nazario ), y se observa en las fotografías que todos ellos acompañaron a sus respectivos informes periciales donde se pueden ver baldosas rotas, juntas de dilatación abiertas y eflorescencias (manchas blanquecinas sobre la superficie de las baldosas y en las juntas entre baldosas), especialmente, en las zonas donde se ubican las juntas de dilatación. Coinciden también al afirmar que la causa de tales defectos se encuentra en una defectuosa ejecución de las mismas y en el uso de materiales inadecuados. Como causa de la patología concluye, por tanto, la sentencia recurrida, a la vista de los informes periciales que analiza exhaustivamente, que la causa se encuentra en una mala ejecución de la junta de dilatación entre las baldosas y a una mala elección de los materiales (material de rejuntado de las juntas de pavimentación). No obstante lo cual, descarta la sentencia recurrida que la causa esté en una defectuosa ejecución de las pendientes de la cubierta y concluye que la patología no afecta a la estabilidad mecánica del edificio ni a las condiciones de habitabilidad de las diversas viviendas que lo integran, y, en consecuencia, no lo considera vicio ruinógeno.

Efectivamente, no aparece debidamente acreditado a través de las pruebas periciales practicadas en autos, que una de las concausas que originan las patologías mencionadas sea una defectuosa ejecución de la pendiente de las cubiertas de las terrazas. Dicha causa no resulta debidamente probada a través de datos que pudieran llegar a inclinar la balanza a favor de la tesis del perito de la parte actora, Sr. Rosendo , que sostiene dicha defectuosa pendiente, frente a la tesis de los peritos contrarios, Sres. Genaro y Sixto , que la niegan. El perito de la parte actora no realizó ni una sola medición ni tampoco refirió que la pendiente existente en las terrazas infringiese normativa alguna existente en la fecha de la construcción, por lo tanto, no puede prevalecer su opinión frente a la de los peritos de los demandados. Como afirmaron éstos, precisamente, el hecho de que las eflorescencias cristalizadas que aparecen en las fotografías se ubiquen en la zona de los desagües indica que la pendiente es la correcta. Otra cosa es que como consecuencia de la utilización de unos materiales inadecuados, en aquellas zonas donde hay más acumulación de agua como los desagües, se agudice la patología de las eflorescencias, pero eso no quiere decir, sin datos objetivos, que la pendiente no sea la adecuada. Tampoco resulta probado que una adecuada labor de mantenimiento (que efectivamente no se acredita que se haya realizado por la comunidad de propietarios demandante) hubiese evitado el nacimiento de las patologías descritas.

Lo que no compartimos es que no puedan catalogarse las mismas como ruina funcional. Es cierto que no afectan a la habitabilidad interior de las viviendas (se trata de las cubiertas transitables) ni tampoco a la estabilidad mecánica del edificio. No obstante lo cual, y con independencia de que las patologías deben analizarse de modo global y no individual a los efectos de determinar si encajan o no en el concepto de ruina funcional, entendemos que la patologías mencionadas sí se dan de manera generalizada en todas las terrazas indicadas, y no permiten un uso satisfactorio de dichos elementos conforme a lo que sería su normal destino y utilidad, excediendo de lo que sería una imperfección corriente.

En cuanto a la valoración de la reparación, debe estarse al informe pericial del perito Sr. Rosendo que es quien valora la exacta reparación de las patologías y sus causas (en la suma de 26.801,01 €), y no al del Sr. Rosendo que incluye la modificación de las pendientes.

2 y 3.- Humedades por filtración en techos ( NUM001 y NUM005 ) y suelos ( NUM003 , NUM004 , NUM001 , NUM006 , NUM007 , NUM001 , y NUM003 ).

La sentencia de instancia los considera vicios ruinógenos, pues, aunque no tienen carácter generalizado, sino más bien puntual, la filtración de aire y agua en la vivienda como consecuencia de una falta de sellado de la carpintería y de la ausencia de mimbel afecta a la habitabilidad y buen uso de la misma.

Dichas patologías descarta que procedan de la terraza comunitaria (de la impermeabilización defectuosa de la cubierta), teniendo su origen en los balcones exteriores. La sentencia solo considera estas patologías como ruinógenas e indemniza por las mismas en cantidad inferior a la solicitada en la demanda por cuanto para la reparación no considera necesario solucionar el tema de la impermeabilización mencionada. Esta es la cuestión combatida en el recurso.

No puede entenderse, efectivamente, que dichas humedades procedan de una defectuosa impermeabilización de la cubierta, porque tal cosa no resulta probada. Como dice el perito Sr. Genaro , si así fuera, resultarían afectados otros elementos y no solo el techo del NUM001 y el de un piso inferior, el NUM005 . Desde luego no se alcanza a comprender cómo es posible, hacer derivar de una defectuosa impermeabilización de la cubierta, humedades en el suelo de los pisos mencionados. La causa es otra, la que indicaron los peritos como procedentes de los balcones exteriores y la ausencia de mimbel.

El perito de la parte actora lo valora en 9.283,29 €, el perito Sr. Genaro en 7.730,60 € y el Sr. Sixto en 6.490 €. Teniendo en cuenta la más completa reparación que valora el perito Sr. Rosendo , que contempla la sustitución de todas las baldosas de balcón (no sólo la primera hilera a que se refiere el informe del Sr. Genaro ) y la reparación también del balcón del NUM004 afectado, además de la correspondiente impermeabilización de los balcones, debe estarse a esa valoración.

4.- Fisuras y grietas en cerramientos verticales.

La sentencia entiende que, con base en los informes de los Sres. Rosendo y Genaro , la patología existe. Como indicó el perito de la parte actora, Sr. Rosendo , el motivo de las grietas y fisuras en paramentos verticales, tanto interiores (tabiques) como en el perímetro exterior (tabique para la formación de la cámara de aire en fachada), es la combinación de una estructura excesivamente flexible, que se ha deformado en exceso, junto con un sistema de cerramientos verticales excesivamente rígidos atracados al techo. El perito Sr. Sixto también apreció tales fisuras y grietas atribuyendo su causa a un problema mecánico, por defecto de unión con los machones de obra en las jambas de ventana con el tabique aislante, añadiendo que se trataba de defectos constructivos por la absorción de esfuerzos de los distintos subsistemas puestos en contacto. El perito Sr. Genaro indicó que se trataba de grietas y fisuras las existentes propias de los movimientos de la edificación en sus primeros años de vida, totalmente estabilizadas.

La sentencia concluye, siguiendo los informes del Sr. Rosendo y el Sr. Genaro , que las grietas y fisuras tienen su origen en un exceso de flecha de la edificación consecuencia de defectos de diseño de la estructura del edificio. Si bien, el proyecto analizado por el Sr. Rosendo , según informó este perito, no incumple la normativa, no sigue la recomendación contenida en la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE), Tabla 50.2.2.1, sobre las relaciones luz-canto en elementos estructurales de hormigón armado sometidos a flexión simple, de que la relación máxima luz-canto sea de 20 cuando en el edificio de autos es de 21,45, lo que habría originado una deformación excesiva de la estructura en algunos puntos de la fachada y en las paredes de separación entre las viviendas. Según el informe del Sr. Rosendo y también del Sr. Sixto , además del origen en el diseño de la estructura, las patologías se habrían originado como consecuencia de una excesiva rigidez en el sistema de cerramientos verticales. En el proyecto se previó que los cerramientos que no fuesen exteriores, se tendría la precaución de no atracarlos a la parte inferior del forjado, rellenándose cuando se procediese al enyesado, procediéndose al relleno de las juntas en la fase de ejecución con un yeso excesivamente rígido, lo que también fue causa de las fisuras y grietas.

No considera la sentencia recurrida que estas patologías tengan carácter ruinógeno porque todos los peritos han coincidido en que el vicio está consolidado, sin que exista riesgo alguno a nivel estructural ni problemas de habitabilidad y porque no se trata de una patología grave ni hace la edificación inútil al fin que le es propio, ya que basta reparar las fisuras en cuestión colocando yeso y pintando, y ello, dice, pese a que el origen de algunas de las grietas y fisuras detectadas se encuentre en defectos de diseño de la estructura del edificio.

Pues bien, el hecho de que la patología esté consolidada, en el sentido de que, a decir de los peritos, ya no va a evolucionar a peor, y de que dichas patologías no supongan un problema estructural, no quiere decir que el vicio, junto con los anteriormente mencionados y también de forma individual, no pueda calificarse de ruinógeno, en tanto que, igual que los anteriores, excede con mucho de una imperfección corriente o puntual, impidiendo un uso normalizado de las viviendas que afecta a la habitabilidad, no pudiendo imponerse un uso anormal, incómodo, difícil o molesto del edificio o de alguno de sus elementos.

En cuanto a la valoración de estas patologías, el Sr. Genaro lo valora en 3.608 €, el Sr. Rosendo en 11.600 €. La pericial del Sr. Genaro no incluye la valoración del piso NUM003 y NUM004 . Los dos peritos coinciden en que lo que procede es la reparación de las grietas y fisuras, procediendo al saneamiento de la zona afectada, pintado y reposición de baldosas, a través de un procedimiento descrito en sus respectivos informes (que incluye la incorporación de malla de fibra de vidrio, restitución de material de revestimiento y dos capas de pintura), por eso, teniendo en cuenta las operaciones que deben realizarse, la valoración del perito Sr. Genaro parece poco realista, debiendo estarse a la que propone el perito Sr. Rosendo .

Por tanto, las patologías descritas, por exceder de imperfecciones corrientes, deben considerarse como constitutivas de ruina funcional por impedir un uso normal y en condiciones de habitabilidad.



QUINTO.- Responsabilidades.

Conviene ahora recordar las precisiones que efectúa el Tribunal Supremo en la sentencia de 4/12/07 sobre la responsabilidad que pudiera incumbir a los técnicos integrantes de la dirección facultativa señalando que: '... La STS de 3 de abril de 2000 recuerda que esta Sala ha declarado que 'la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 ); 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la 'lex artis' ( STS de 28 de enero de 1994 ); 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 ); 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); 'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 ); 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 ).

Como señala la indicada STS 3 de abril de 2000 (....) de haber obrado el arquitecto demandado con la diligencia exigible a una correcta dirección de obra, conforme a los términos expuestos, no sólo se habría apercibido de los defectos imputados, haciendo eficaz su función de inspeccionar, sino que además habría exigido, en cumplimiento de su función de control, la correspondiente subsanación, no autorizando el resultado final, ni dando lugar a su 'visado', en tanto no se hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones, con lo que se habría garantizado a los interesados (dueños o posteriores adquirentes) la adecuada ejecución de la obra, para evitar con tal actuación que resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, como declaran reiteradas resoluciones de esta Sala (entre otras, SSTS de 27 de junio de 1994 y 19 de noviembre de 1996 y las que cita)... .'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido definiendo la función de los arquitectos técnicos en el siguiente sentido. La indicada STS de 4/12/07 dijo que los arquitectos técnicos o aparejadores '...

asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de octubre de 1991 , 11 de julio , 7 y 12 de noviembre de 1992 , 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma ( STS de 22 de septiembre de 1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 (SSTS d por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996 ) ...'. En los mismos términos, la STS de 14/3/08 .

Y la de 10/10/07: '... Es cierto que Arquitecto Técnico o Aparejador tiene entre otras obligaciones reglamentariamente impuestas la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados, participando como técnico en la dirección de la obra con conocimiento de las normas tecnológicas de la edificación, y obligación de advertir al Arquitecto Superior de su incumplimiento, vigilando asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, siendo como tal responsable de la correcta ejecución de los trabajos y, como consecuencia, de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen... '.

Defectos en el pavimento de las terrazas de cubierta .

En cuanto a esta patología, y siguiendo la jurisprudencia indicada, es evidente que corresponde al arquitecto técnico el control inmediato de la ejecución y también de los materiales empleados.

En cuanto al arquitecto, ni le corresponde la dirección inmediata de la obra ni tampoco el control de la correcta aplicación de los materiales. La causa de la patología tiene su origen, en una mala ejecución de la junta de dilatación entre las baldosas y a una mala elección de los materiales (material de rejuntado de las juntas de pavimentación), descartándose como causa una defectuosa ejecución de las pendientes de la cubierta, por lo tanto, no puede atribuirse responsabilidad por esta patología al arquitecto Sr. Jose Antonio .

Fisuras y grietas en cerramientos verticales .

Estas patologías tienen su origen en un problema de diseño de la estructura de la edificación de la que es responsable el arquitecto, y a un problema de relleno de las juntas de los cerramientos interiores que provocó la excesiva rigidez de los mismos, lo que debió ser controlado y vigilado por el aparejador.

Al no estar delimitado el origen de la ruina ni poder determinarse la participación de cada uno de los demandados en la misma (en cuanto a las patologías de las que responden ambos codemandados), las doctrinas científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, en la línea de apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas es de aplicación el 10% de IVA al presupuesto de ejecución material, y el 21%, a la suma a abonar en concepto de honorarios profesionales.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso y, en consecuencia, procede modificar la sentencia de instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar, solidariamente, a los demandados, a reparar las patologías descritas en los apartados 2, 3 y 4 del fundamento jurídico segundo de esta resolución, e individualmente, al demandado Sr. Nazario , a reparar las patologías descritas en el apartado 1 del mismo fundamento jurídico, y, subsidiariamente, procede condenar al demandado Sr.

Nazario a pagar a la demandante la suma de 76.561,05 € (en concepto de: 1.- Presupuesto de ejecución material (26.801,01 €+9.283,29 €+11.600 € = 47.684,3 €) más 3% de gestión residuos (1.430,53 €) más 3% de seguridad y salud (1.430,53 €), 50.545,36 €, más 13% en concepto de gastos generales (6.570,89 €), más 6% en concepto de beneficio industrial (3.032,72 €) = 60.148,97 € más el 10% de IVA (6.014,90 €) = 66.163,87 €; y 2. Honorarios y licencias: 10.397,18 € (8.592,71 € (17% de 50.545,36 €) + 1.804,47 € (21% IVA)), y al demandado Sr. Jose Antonio , la suma de 33.523,78 € (en concepto de: 1.- Presupuesto de ejecución material (9.283,29 €+11.600 € = 20.883,29 €) más 3% de gestión residuos (624,50 €) más 3% de seguridad y salud (624,50 €), 22.132,29 €, más 13% en concepto de gastos generales (2.877,20 €), más 6% en concepto de beneficio industrial (1.327,94 €) = 26.337,43 € más el 10% de IVA (2.633,74 €) = 28.971,17 €; y 2. Honorarios y licencias: 4.552,61 € (3.762,49 € (17% de 22.132,29 €) +790,12 € (21% IVA), respondiendo ambos, solidariamente, hasta la suma común de 33.523,78 €.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Esparraguera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa el 13 de febrero de 2015 , y en consecuencia, estimar parcialmente la demanda y condenar, solidariamente, a los demandados, a reparar las patologías descritas en los apartados 2, 3 y 4 del fundamento jurídico segundo de esta resolución, e individualmente, al demandado Sr. Nazario , a reparar las patologías descritas en el apartado 1 del mismo fundamento jurídico; y, subsidiariamente, procede condenar al demandado, Sr. Nazario , a pagar a la demandante la suma de 76.561,05 €, y al demandado Sr. Jose Antonio , la suma de 33.523,78 €, respondiendo ambos, solidariamente, hasta la suma común de 33.523,78 €.

No se hace imposición de las costas causadas.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.