Sentencia Civil Nº 208/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 250/2007 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 208/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia nº. Tres de Cádiz.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 250/2007.

AUTOS : Juicio Ordinario nº.241/03.

En la Ciudad de Cádiz a veintisiete de mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 241/03 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen los recursos la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , representada por su Presidente y éste, a su vez, por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por la Letrado Doña María Jesús Romero Leonsegui y la entidad Obrascón Huarte Laín S.A., representada por el Procurador Don Antonio Medialdea Wandosell y defendida por el Letrado Don Adolfo González-Santiago Cabadas, siendo parte apelada Don Jon , representado por el Procurador Don Enrique P. García- Agulló y Orduña y defendido por el Letrado Don Pedro Fernández Enríquez y Don Rodrigo , defendido porr el Letrado Don José Manuel Sahagún Asencio y con la misma representación anterior.

Antecedentes

PRIMERO .- El juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 16 de junio de 2006 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Estimo parcialmente la demanda formulada por comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , representada por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa, contra Obrascón Huarte Laín S.A., representada por el Procurador Don Antonio Medialdea Wandosell y contra Don Jon, representado por el Procurador Don Enrique P. García Agulló y Orduña.

Condeno a Obrascón Huarte Laín S.A. a ejecutar las obras de reparación de deficiencias y defectos constructivos apreciados en elementos comunes del edificio, fachadas, patios, cubiertas y galerías consistentes en humedades, fisuras en juntas de dilatación, fisuras en zona de pretiles , desprendimientos de ladrillos en cornisas, aberturas de encuentros de cerramientos con acerados, grietas verticales en los encuentros de pretiles, juntas de dilatación abiertas en cubiertas, solería desprendida en galerías y aquellas otras recogidas en el Dictámen del Perito Sr. Juan Alberto en relación a las viviendas, en concreto, las viviendas Bajo A, Bajo C, 1 D , 1G, 4E del portal 13 y viviendas 1F y 4D del portal 7 cuyos azulejos en cocina y cuartos de baño presentan signos de desprendimiento.

Condeno asimismo a Obrascón Huarte Laín S.A. a abonar a la actora para su reembolso a la Propietaria de la vivienda 1º A del Portal 7, las cantidades de 434 ? y 3433,04?.

Absuelvo a Don Jon de las pretensiones contra el mismo deducidas.

No procede pronunciamiento condenatorio alguno frente a Don Rodrigo .

Cada parte abonará las costas causadas a su costa y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Preparados recursos de apelación contra la sentencia recaída por las representaciones procesales de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y por la entidad Obrascón Huarte Laín S.A. , fueron emplazadas para que lo interpusieran en plazo de veinte días , lo que así hicieron, dándose traslado a las demás partes quienes formularon oposición, excepto la representación de Don Jon . Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta audiencia Provincial , a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo y fue designada ponente, Providencia notificada a las partes , personándose todas ellas en la alzada. No solicitada prueba se consideró necesaria la celebración de vista y tras suspensiones se llevó a cabo finalmente, expresando las partes lo que estimaron atinente a sus respectivos Derechos, quedando los autos pendientes de Sentencia , produciéndose la deliberación y votación seguidamente.

Visto, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación promovido por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .- Se muestra disconforme en parte con la Sentencia de instancia y pide su revocación al objeto de que se condene a Obrascón Huarte Laín S.A. a la reparación de todos los desperfectos que especifica en su recurso y que no fueron incluidos en la Sentencia de instancia, imponiéndose a dicha entidad demandada las costas procesales devengadas en la alzada.

De partida debemos afirmar que la Sociedad Cooperativa de la Mutualidad de la Policía promovió el DIRECCION000 ", sito en Avda. de la Bahía nº. 13 y 7 Polígono P.I.o San Pedro - de Puerto Real (Cádiz), dedicado a viviendas de protección oficial de Régimen General, concertando contrato de ejecución de obras de 52 viviendas, trasteros , 3 locales y garajes con la Constructora Laín S.A., fusionada después con otra deviniendo en Obrascón Huarte Laín S.A., siendo el Expediente el nº. 11-1-0128/95, terminándose la obra el 16 de febrero de 1998 y obteniéndose la calificación definitiva el 12 de junio de 1998. La licencia de primera ocupación fue concedida el 23 de junio de 1998, entregándose las viviendas, siendo el Acta de Recepción definitiva de 30 de septiembre de 1999 , en la que la Comisión Receptora acordó recibir las mismas por encontrarlas ejecutadas de acuerdo con el proyecto aprobado y modificaciones introducidas por la propiedad y por la dirección de obras. Arquitecto coautor del proyecto fue el codemandado Don Jon, quien llevó en exclusiva la dirección de la obra.

Como quiera que comenzaron a aparecer desperfectos en el edificio , la Comunidad encargó al Arquitecto técnico Don Juan Alberto informe sobre los mismos , fechado el 2 de enero de 2002, siendo visado el 14 de noviembre de 2002. En él se hace una relación de deficiencias del edificio, sus causas y posibles soluciones, dando una valoración, solo orientativa, de su posible montante: 72.681,07 euros. Según el propio perito, desde el año 2000 , aproximadamente , vino haciendo visitas al inmueble, de todas las zonas que constan en su informe. Por su parte la Constructora demandada aportó informe pericial realizado el 16 de julio de 2003 por el Arquitecto superior Don Geronimo, quien partió del informe de la demandante, realizando un muestreo en las viviendas al visitar cinco o séis. El tercer informe pericial fue incorporado por el codemandado Sr. Jon y realizado por el Arquitecto Superior Don Maximo en enero de 2004.

Al margen de que al resolver el siguiente recurso hagamos mención a la ruina invocada y apreciada, aquí aplicable, destacamos que la Juez de instancia, en el Fundamento Jurídico Sexto de su Resolución, valora los peritajes ofrecidos y distingue los defectos y deficiencias que aparecen en los elementos comunes del edificio ( que relaciona en el párrafo tercero de dicho FJ Sexto ) , que atribuye a deficiente ejecución de la obra, no atribuible a la dirección facultativa, reparación que debe correr a cargo de la Constructora demandada y las deficiencias , también por defectos de ejecución, que aprecia en las viviendas Bajo A , Bajo C, 1º D , 1º G y 4º E del portal 13 y viviendas 1º F y 4º D del portal 7, en lo relativo a desprendimientos de azulejos en cocina y cuartos de baños, excluyendo las imperfecciones que en el informe del Sr. Juan Alberto se afirma que revelan falta de cuidado y mantenimiento por parte de los usuarios. Complementa y admite la petición actora en lo que fue ampliación de reclamación por daños sobrevenidos a la propietaria de la vivienda 1º A del portal 7 por la sustitución de azulejos y solería de la cocina por desprendimientos por 434 ? y 3433 ,04 ?, que también deberá ser atendido por la Constructora y que, por lo antes dicho, ha de entenderse debido a defecto de ejecución, excluyéndose la reclamación por gastos de dictamen pericial y de trabajos por desatasco y limpieza en la red de alcantarillado del garaje que también se demandaban.

Sentado lo anterior y entrando en el fondo del recurso debemos afirmar que recepcionadas las obras provisionalmente en 1998 en que por los propietarios ( como pusieron de manifiesto tanto el Arquitecto demandado como e Aparejador Sr. Rodrigo, así como por el actual Presidente de la Comunidad ) se efectuaron relación de desperfectos, aparte de los constatados por la dirección facultativa , por el Aparejador Sr. Rodrigo se hizo constar que a la fecha de la Recepción Definitiva por la Constructora no estaban hechos todos los repasos solicitados y a que se habían comprometido , firmándose el Acta sin objeción porque había prisas, confiados en que la Constructora cumpliría su obligación, lo que no aconteció.

La Juez de instancia sigue básicamente el dictamen del Sr. Juan Alberto por estimarlo más exhaustivo, entendiéndose que, por lo que se refiere a los demás, son más parciales e incompletos, lo que no empece a que tengamos que atenderlos en la alzada a la vista de las concretas reclamaciones que se nos formulan , existiendo en autos reportaje fotográfico suficiente que complementa los informes escritos.

Afirmado lo anterior y con las fechas consignadas anteriormente, debemos considerar si son o no defectos de mantenimiento o de mala ejecución los que se reclaman en la alzada: en primer lugar, en las cubiertas , se solicita se incluya en la reparación las tapas y elementos del aspirador estático por estar sueltos, con riesgo de caída y entrada de agua de lluvia a través de los conductos de ventilación, defecto no apreciado por los otros peritos. En fotografía al folio 44 de los autos aparece uno, enfundado, considerando el perito Sr. Juan Alberto que deben ser sujetados todos los elementos de los aspiradores estáticos una vez confirmada su correcta colocación, con realización de prueba con agua para verificar lo que observa en las viviendas Bajo A del nº. 13 y 4º F del nº. 7 y que reseña en el apartado 2.1.4 de su dictamen: daría explicación a olores y filtraciones apreciadas. Para su reparación da un consejo , no afirmando que sea la única solución, por lo que en este recurso, al pedirse la reparación, debemos concluir que se repare aunque sea utilizando otro procedimiento, defecto que por su ubicación y tiempo transcurrido desde la construcción a su aparición ( según la fecha del dictamen de parte), no puede achacarse a defecto de mantenimiento sino de mala ejecución ( uso de cemento defectuoso, error de colocación,.etc.. ) , atribuible a la Constructora, aunque por la misma en la oposición se sostenga sin base lo contrario, ya que si el informe del Sr. Juan Alberto es de enero de 2002, manifestando que tiempo antes ya venía examinando las deficiencias, no habían transcurrido tres años desde la Recepción Definitiva.

En segundo lugar, y por lo que a portales y galerías se refiere , considera no haberse incluido: a) Fisura en falso techo del pasillo por falta de ventilación, siendo aconsejable el resanado de la escayola o incluso sustituir si fuera necesario las placas de escayola en el portal 13, con replanteo de la posibilidad de ventilar los falsos techos con foseado perimetral o metopas de ventilación, según refiere el perito de la actora. Estas fisuras no pueden tener otra causa que mala ejecución debiendo la Constructora repararlas para evitar la mala ventilación; b) Las puertas de cristalera de acceso a escaleras de las distintas plantas presentan problemas de figuraciones en su perímetro por incorrecta proporción al peso; el perito Sr. Juan Alberto en su informe sostiene que deberían reforzarse añadiéndole más garras de fijación a mochetas, habiéndosele requerido a la Constructora porque las visagras eran pequeñas y no resistirían el peso. El propio Aparejador Sr. Rodrigo sostuvo que la Constructora no tuvo especial cuidado en que las garras fueran mayores. Dado el tiempo transcurrido al informe, no cabe hablar que dichas deficiencias sean debida a falta de mantenimiento o descuido ( portazos, por ejemplo ), siendo lo cierto que la Constructora debió tener presente el lugar donde se colocaban, sus circunstancias meteorológicas ( zona de viento , por ejemplo ) y su peso, por lo que es defecto de ejecución y como tal han de ser reparadas en la forma dicha; c) La falta de rodapié del portal de acceso al nº. 7, no se discute y la imputación de su reparación tampoco; d) La Juez de instancia considera entre los vicios ruinógenos la reparación de la solería en galerías, considerando la Comunidad recurrente que no se abordaron las causas del defecto, que no son otras que la mala ejecución por falta de pendiente. Sostiene Obrascón Huarte Laín S.A. que tal deficiencia es achacable a defecto de proyecto. El perito Sr. Juan Alberto mantuvo que aunque hubiera deficiencia de proyecto, también había que imputar a la Constructora mala ejecución del conjunto, en concreto en lo atinente a la formación de la pendiente , impermeabilización, solado , Resolución de los rodapiés de pilares, etc..., dando lugar a que como consecuencia del diseño, el agua de lluvia deteriora las galerías por acumulación. Aunque pudiera entenderse que existe defecto de proyecto, la apelante no pide en la alzada la condena del Arquitecto, existiendo también el defecto por causa de mala ejecución , ya que el tema de pendiente del solado para evacuación de aguas es defecto de ejecución porque , como bien dice la parte recurrente, cualquier profano sabe en esta clase de obras la necesidad de pendiente que se exige; e) Uno de los defectos en que las partes mayormente han incidido es en el de los portones que dan acceso a las galerías, estando, por tanto en el exterior. Son 12, manifestando el Arquitecto director que 8 fueron sustituidas, restando cuatro que podrían haber dado la cara más tarde. La causa del deterioro estaba en el defectuoso barnizado, que en vez de traerlas de tubo, la Constructora montó el taller de carpintería en el sótano, colocándose las puertas sin barnizar y ya en dicha situación se barnizaron estando abisagradas , resultando que ya de por sí las puertas en esta situación requieren un tratamiento especial. La Juez de instancia rechaza la reparación achacándola a defecto de mantenimiento. Si analizamos el informe del Sr. Juan Alberto y observamos las fotografías que sobre los portones obran en los autos, resulta significativo que, admitiéndose los cambios dichos hay portones que están bien y otros no por lo que debemos concluir que los que presentan desperfectos se deben a falta de mantenimiento que deben extremarse y ser frecuentes por estar al exterior soportando directamente los embates del agua de lluvia, del viento, de la humedad,etc..Por ello , que deba rechazarse.

En tercer lugar, están las manchas de humedad en parte baja de las celosías de ventilación de los garajes. La Sentencia de instancia no la aborda entendiendo el perito Sr. Juan Alberto que se deben a mala Resolución de encuentro de éstas con muro de parte baja, proponiendo el repaso del sellado, con la posibilidad exterior de incorporar un pequeño perfil metálico que haga de tapajuntas. El perito Sr. Maximo afirmó al respecto que dichas humedades eran anecdóticas, presentando el garaje un aspecto inmejorable a 2004. Por su parte el perito Sr. Geronimo sostuvo en su informe ( en donde incorpora fotografía de rejilla y muro de ventilación pudiendo apreciarse el desperfecto ) que si bien en los garajes se observaba una gran normalidad, había que exceptuar "la existencia generalizada de humedades provocadas por filtraciones a través de la rejilla de ventilación que obedecen a una mala solución constructiva". Si se demuestra , por tanto, tanto el defecto, su causa y la solución ofrecida por el perito de la actora para su reparación, es evidente que se debe a mala ejecución, siendo de cargo de la Constructora en los términos dichos.

Finalmente, se reclaman por desperfectos en interiores de vivienda. En primer lugar, sostiene la recurrente que habiéndose estimado en la instancia la reclamación efectuada por signos de desprendimiento en azulejos de cocina y cuartos de baño de las viviendas que recogía, solo se habían admitido para las siguientes. Bajo A, Bajo C , 1 D, 1 G y 4 E del portal 13, así como 1 F y 4 D del portal 7, quedando, por un lado , excluidas la 1 E, 1 F, 2 C, 3 A y 4 A del portal 13, y, por otro lado, incluso apreciando error al reconocérsele a la vivienda 4ºE la reparación de azulejos cuando no estaba detallado y no , por el contrario, en la del 4º A, que se omite. Si recurrimos al informe pericial del Sr. Juan Alberto y a la Sentencia recurrida resulta que ésta se remite al informe de dicho perito entendiendo que la Constructora debe afrontar la reparación de las viviendas Bajo A , Bajo C, 1 D, 1 G y 4 E del portal 13 y viviendas 1 F y 4 D del portal 7 cuyos azulejos de cocina y cuartos de baño presentaban signos de desprendimiento , debiendo excluirse las imperfecciones que se recogen en referido informe pericial en relación con las viviendas que revelan una falta de cuidado y mantenimiento por parte de sus usuarios. Si nos remitimos a lo recogido en el informe del Sr. Juan Alberto sobre las viviendas para las que se reclama reparación de los desperfectos dichos , aparecen en 1 E, en la cocina, una serie de azulejos sueltos por los mismos motivos que en las que se concedió la reparación en la instancia; en 1 F se apreció que en el aseo comenzaba a desprenderse el enlechado, lo que indicaba que comenzaría a desprenderse el alicatado ( es la misma causa y también debe alcanzarle la reparación ); en 2 C, sin embargo, solo hay apreciación , sin constancia fehaciente de que el alicatado de la cocina esté mal recibido, pues el perito no observó juntas desprendidas; de ahí que deba rechazarse; en 3 A se dice que en la cocina hay un posible mal recibo del azulejo por el sonido a golpe del mismo aunque no había movimiento, apreciación que consideramos insuficiente, debiendo excluirse de reparación; y 4 A en donde se aprecia que el alicatado de cocina está irregularmente ejecutado por haber desniveles entre azulejos y zonas donde no se han recibido bien, lo que ocurre también en el aseo; consideramos deficiencias a incluir en reparación por los motivos repetidos. Es cierto que en la instancia se incluyó en este grupo de reparación al 4º E y que en la relación de desperfectos apuntados no se le incluyen, más debió ser un error material al quererse decir 4ª A.

Se añade en este apartado la reclamación por los suelos que se estaban desprendiendo en las viviendas Bajo A , 1 E, 4 A y 4 G del portal 13 y 1 C , 3C y 4 G del portal 7 , resaltando la parte que, por el contrario, se concedió el abono del suelo por el 1º A. Si analizamos el informe del Sr. Juan Alberto, en la vivienda Bajo A refiere que el suelo cruje indicando que está mal recibido, lo que provocará con el tiempo movimiento del mismo abriéndose las juntas. Aunque pudiera parecer que es el mismo defecto que el existente en los azulejos de la cocina del 3 A, sin embargo, consideramos que mientras en los azulejos el simple crujido a golpe de alguno no necesitaría reparación en cuanto sería aislado, estando sujetado por los demás , como se desprende del mismo , el crujido del suelo por el contacto frecuente de pisadas si provoca que el defecto de desprendimiento se agrande y afecte a las losas contiguas, por lo que la reparación que el perito considera que debe hacerse de picar el mortero y nuevo recibo de las piezas sueltas es procedente, siendo mala ejecución a cargo la reparación de la Constructora.. En la vivienda 1 E no hay piezas de solado sueltas ni desprendidas, sino algunas de rodapiés, que pueden deberse a otras causas que a la mala ejecución, por lo que se excluyen, siendo igual y corriendo la misma suerte lo advertido en la vivienda 4 A; en la 4 G no se aprecian piezas de solado desprendidas que es por lo que se reclama; en la 1 C del portal 7, cruje el solado de la cocina por mal recibido , debiendo repararse por los motivos antes expuestos, no apreciándose piezas desprendidas en el 3 C y si en el 4 G, en concreto , en la terraza, que debe repararse por la Constructora por repetidos motivos..

En segundo lugar se solicita reparación de fisuras en falsos techos de escayola , concretamente en las viviendas Bajo A, 1 B , 4 G, del portal 13 y 2 C portal 7que el perito considera que deben ser avivadas y macizadas con posterior pintado, incluso de ser posible con colocación de metopas de ventilación. Es evidente que dicho defecto no se debe a falta de mantenimiento sino a mala ejecución y , por tanto, en la forma dicha deben ser reparadas en las viviendas que la presentan: Bajo A, 4 G y 2 C, no apreciándose en 1 B.

En tercer lugar se reclaman por humedades y otras fisuras en ciertas viviendas, en concreto, se dice humedades en varias habitaciones, remitiendo en cuanto a viviendas al informe pericial , por entrada de agua de lluvia , filtración del cuarto de baño, humedad de condensación, etc...Entendemos que falta prueba suficiente, no solo en cuanto al origen de éstas sino también porque consideramos que muchas de las humedades pueden deberse a actuación descuidada de los moradores o a falta de ventilación de sus viviendas, por lo que se excluyen. En cuanto a fisuras por defectuosa ejecución de los paramentos verticales en Bajo A, Bajo C, 1º B , 1º D, 1º G, 2º C , 3º C, 4º A y 4º G del portal 13 y Bajo D, 1º C, 3º C, 4º D, 4º F y 4º G del portal 7 , el perito Sr. Juan Alberto las aprecia el las viviendas 1º D, 1º G, 3º C y 4º G, del portal 13 y en 4º D, 4º F y 4ºG,del portal 7, no en las otras citadas, siendo la reparación similar a la de las fisuras de falso techo , siendo defecto de mala ejecución con cargo a la Constructora en las viviendas admitidas.

Finalmente se reclama por pequeños problemas de defectuosa ejecución, en viviendas que específicamente no se detallan en el recurso: falta de junquillos en puertas de paso o armarios, puertas que no cierran bien, dispositivos de luz que no funcionan, calentador que se enciende con la cisterna, etc...Al no constar la lista de defectos que los propietarios de viviendas remitieron a la Constructora al ocupar las mismas , antes de la recepción definitiva, resulta difícil y falto de prueba determinar cuales de esos desperfectos se deben a mala ejecución y cuales otros a falta de mantenimiento y cuido de los propietarios. De ahí que por falta de prueba bastante deban excluirse.

Por cuanto se lleva dicho, que proceda la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- Recurso de apelación promovido por la entidad Obrascón Huarte Laín S.A.- Dicha parte apelante suplica en su recurso que se revoque la Sentencia de instancia y que se dicte una nueva en que se estime el planteado por la parte, con expresa condena en costas a la parte actora. Los motivos del recurso se centran, el primero, en la invocación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al entender que debió ser demandada la Promotora de la vivienda, Sociedad Cooperativa de la Mutualidad de la Policía, a la vista de los desperfectos que se reclaman; el segundo motivo está centrado en las contradicciones que aprecia en la Sentencia recurrida y , el tercero, versa sobre la realidad de los defectos que se observan en los inmuebles de autos y los obligados a repararlos.

Ante este planteamiento, lo primero que debe afirmarse es que la resolución recurrida permanece inatacable respecto de Don Jon y Don Rodrigo, al no solicitarse por la actora sus condenas, como asimismo tener presente que, a la vista de las fechas consignadas inicialmente, y por lo que a la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere , que la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley fija su ámbito temporal al establecer que será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, lo que aconteció el 6 de mayo de 2000 , conforme a la Disposición Final Cuarta.

El primer motivo de recurso versa sobre la no estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado al pleito a la Promotora, Sociedad Cooperativa de la Mutualidad de la Policía. A la recurrente le fue desestimada la excepción en la audiencia previa, no recogiéndose nada sobre la excepción en la Sentencia combatida; al articular el recurso, en su escrito de interposición, no alega causa alguna por la que deba llamarse a la Promotora, haciendo referencia a que se hará constar en los siguientes apartados , lo que no sucede , por lo que tendríamos que remitirnos a lo alegado en su contestación a la demanda, donde fundamenta que si se planteó la pretensión sobre la base de presunta ruina de un edificio por defectos de proyecto y defectos de la ejecución, debía traerse al pleito a la Promotora porque fue quien contrató a los técnicos que redactaron el proyecto y a los que tenían la obligación de vigilar la correcta ejecución de las obras. Puesto que el Arquitecto y el Aparejador fueron llamados al proceso, solo resta la Promotora. Entendemos que no es acogible la excepción puesto que la actora ha delimitado su demanda solo contra los demandados, Constructora y Arquitecto, corriendo con el riesgo de que si las responsabilidades que solicita no son de los mismos, vea decaer su pretensión y de no poderse determinar la causa de las mismas, se acoja que dicha responsabilidad sea solidaria, no necesitándose entonces traer al proceso a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2005 , recogiendo la doctrina jurisprudencial ya expresada en la de 15 de abril de 1995 sobre litisconsorcio pasivo necesario, dijo:" dicha doctrina carece en absoluto de aplicación al supuesto litigioso pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente con base en el artículo 1591 del Código Civil para obtener la reparación de los vivios ruinógenos de una construcción, es evidente que solo están designados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad que dicho precepto configura, aquellas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituída la relación jurídica procesal"., ampliando la de 13 de diciembre de 2007 que " cada cual es libre de obrar como crea dentro del ámbito de la Ley y nadie puede ser constreñido a proponer una demanda que no quiere proponer o a proponerla contra quien no quiere. Otro principio es el de la utilidad práctica , de modo que cuando puede haber una pluralidad de sujetos, es posible actuar solo contra uno de ellos. Por tanto el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario se halla en la necesidad de preservar el principio de Audiencia, evitando la indefensión, de manera que no sea pronunciada una Resolución que afectaría a persona no demandada, e incomparecida en el debate ( S.S.T.S. de 22 de febrero de 2007 y 9 de marzo de 2007 )", resultando en la Sentencia recogida , como aquí acontece, que la actora dirigió la demanda contra los que consideraba responsables de los daños de forma solidaria. Cabe decir también que como se venía sosteniendo, la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por los vicios ruinógenos es, como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la función que desarrollan y solo cuando el suceso dañoso sea provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción de cada uno de los factores influyentes en la ruina, habrá una responsabilidad solidaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril y 17 de junio de 1987 ) . La Jurisprudencia asimismo ha venido destacando que los Arquitectos responden por defectos del suelo o de la dirección o el proyecto , los Aparejadores por errores, defectos o vicios de la construcción y los constructores por vicios de ésta última ( Sentencias de 17 de junio de 1987 y 12 de noviembre de 1992, entre otras ).

El segundo motivo de impugnación lo centra la apelante en admitir contradicciones en la Sentencia recurrida, en concreto, entre los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Sexto de la misma , al acudir en el primero la Juzgadora al concepto de "ruina funcional" para justificar la reclamación formulada en base al artículo 1591 del Código Civil, no recogiendo nada sobre la pretendida pérdida del edificio por los graves defectos de construcción como tampoco que resulte inútil para su fin propio, señalando solo diversas Sentencias. Considera que los desperfectos apreciados son meras imperfecciones, como señala el Fundamento Jurídico Sexto, entendiendo además la apelante que todos los dictámenes periciales son coincidentes en considerar los desperfectos como imperfecciones y deficiencias constructivas corrientes, achacando la parte como causa a la falta de mantenimiento del inmueble y al correcto diseño de proyecto.

Si examinamos la Sentencia entendemos que los dos Fundamentos Jurídicos se complementan, distinguiéndose los que cabe interpretar como vicios ruinógenos ( según el concepto jurisprudencial que antes fue expuesto en el F.J. 4º) y que no responden a conducta pasiva o descuidada de la comunidad actora , los que tienen su base en falta de mantenimiento para, finalmente, apreciar deficiencias , como son los desprendimientos de azulejos en cocinas y cuartos de baños y otras imperfecciones que revelan falta de cuidado y mantenimiento. Es doctrina declarada por el Tribunal Supremo, afirmada en Sentencia de 26 de marzo de 2007 que recoge otras ( SST.S. de 15 de noviembre de 2005, 4 de noviembre de 2002 , entre otras ) que" en materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a la hipótesis de derrumbamiento total o parcial ( ruina física ) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo ( ruina potencial ), en las que destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad , de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad". La existencia de ruina, sigue diciendo la Sentencia, precisa de una doble apreciación: fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina , en alguna de las modalidades que la Jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. De ahí que atendiendo la prueba los peritos puedan dar luz sobre la fijación de los hechos y las circunstancias que integran el defecto constructivo , más no siendo los encargados de la valoración jurídica que la parte recurrente les imputa , pues dicha cuestión le viene atribuida al órgano judicial.

Consideramos que efectivamente existen en la causa defectos que pueden hacer encuadrables los mismos en el concepto de ruina funcional junto a otros considerados como meras imperfecciones. El perito Sr. Juan Alberto, a cuya pericia la Juez recurre básicamente y que, sin duda, ha de tenerse a la vista, más que los otros porque es el único que ha examinado con exhaustividad todas las zonas y viviendas con defectos ( los otros dos poco o nada tratan sobre los defectos interiores de las referidas viviendas y uno solo realizó el informe sobre muestreo de unas pocas ), hace un relato de ellos pertenecientes a zona común así como a privativa. La Juez de instancia recoge en el FJ Sexto los que a la postre hacen calificar los defectos de ruina funcional: en elementos comunes como fachadas, patios cubiertas consistentes en humedades, fisuras en juntas de dilatación y en zona de pretiles , desprendimientos de ladrillos en cornisas , aberturas en encuentros de cerramientos con acerados, grietas verticales en los encuentros de pretiles, juntas de dilatación abiertas en cubiertas, solería desprendida en galerías..., lo que puesto en conexión con la Jurisprudencia que cita en que a algunas de dichas imperfecciones hacen se califique los defectos de ruina funcional, llevan a que no quepa afirmar que los defectos no tienen tal calificación, aparte de las meras imperfecciones constructivas y de otros defectos, descartados , por tratarse de falta de mantenimiento. Si a esto añadimos otros defectos bastantes generalizados en viviendas, como los desprendimientos de alicatados de baños y cocinas, debe apreciarse el concepto de ruina funcional ( S.T.S. 25- de octubre de 2006 ) , pues hacen difícil e incómoda la habitabilidad de las viviendas junto con otros defectos menores: fisuras de techo y de paramentos verticales, solado levantado , etc... En la Sentencia de instancia se justifican las reparaciones que se conceden y los conceptos, que no resultan desvirtuados por las alegaciones de de recurrente , debiendo hacerse mención a la indemnización concedida a la propietaria de la vivienda 1 A del portal 7 por reparar suelo y alicatado de su cocina. Los peritos de la parte demandada no examinaron la vivienda y la prueba practicada a instancia de la actora, en concreto las testificales del representante legal de Joyma Saneamientos S.L. y de Centrococina, atestiguan , de los azulejos de dicha estancia que estaban desprendidos, que no se podía conservar ningún paño, con "azulejos que se venían", debiendo sustituirse por no haber las mismas piezas para reponer. Si la Constructora demandada no atendió a reparaciones que le fueron solicitadas antes de la Recepción Definitiva, firmándose la misma en la confianza que las haría, lo que no sucedió, como puso de manifiesto el Aparejador de la obra , la reclamación que se formula se considera justificada.

Dentro del motivo de impugnación analizado se alega por la parte la aplicación del plazo prescriptivo contenido en la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación , cuestión que debe rechazarse por cuanto supone la introducción de un hecho nuevo que no estuvo contemplado en la contestación a la demanda.

En cuanto al tercer motivo de impugnación, la parte incide sobre la realidad de los defectos y sobre la obligación de repararlos. Sobre los recogidos en el informe del Sr. Juan Alberto relativos a fachadas y patio, la apelante los detalla solo para indicar que no estamos en presencia de ruina funcional, lo que se rechaza por las causas antes apuntadas, pudiendo decirse otro tanto de los defectos reseñados por aquél en zona de cubiertas y patios, señalándose que son puntuales y no generalizadas; hemos de afirmar que son más numerosas que lo que la parte afirma, habiéndose descartado algunos defectos por falta de mantenimiento , sin que puedan extenderse a todos los que la parte recurrente pretende por el hecho de que el Presidente de la Comunidad afirmara en la vista que no se había realizado hasta dicha fecha mantenimiento alguno pues el lapso de tiempo transcurrido desde la Recepción Definitiva de la obra, 30 de septiembre de 1999, al dictamen del perito Sr. Juan Alberto , enero de 2002, no alcanzaba a los tres años, tiempo mínimo para dichas actuaciones de mantenimiento, como por ejemplo, pintura. Sobre las puertas de acceso a las viviendas de las galerías, a ellas no hemos referidos al resolver el recurso anterior reproduciendo lo dicho , no habiendo nada que relatar sobre barandillas por estar excluidas. Sobre lo apuntado al costo de las obras, 50.000 ptas. por vivienda, debemos destacar que solo se pide la reparación y que el perito Sr. Juan Alberto manifestó que la cuantificación dada era orientativa.

Sobre los defectos de solería de proyecto, aunque se apuntara por el perito de que podía haber cierto defecto de proyecto, el tema de la falta de pendiente adecuada no solo al Arquitecto cabe imputarlo sino también a mala ejecución de la Contratista pues es sabido que aquélla ha de existir para facilitar la evacuación de aguas. Sobre la extensión de la responsabilidad a dicho técnico, ya hemos dicho que la actora no la solicita en su recurso y la codemandada no puede interesarla.

Finalmente la recurrente impugna el que como consecuencia de haberse incluido en la Sentencia de instancia la reparación de los defectos de fachadas, patios y cubiertas recogidos en el informe del Sr. Juan Alberto, venga obligada a repara la fisura horizontal entre ventanas del local que ocupara COVIRAN , por causa de que el mismo fue entregado en bruto, debiendo ser la empresa que realizó las obras de adaptación la que corra con la reparación. Para resolver la cuestión debemos acudir a la causa que la provoca, refiriendo el perito de la actora que "pudiera" responder a movimiento de la estructura ( forjado del techo del garaje) habiéndose provocado finalmente humedades en dicho local. La falta de certeza en la causa y las condiciones de entrega del local referidas hacen que, efectivamente, como sostiene la recurrente, no pueda imputarse a la Constructora el defecto denunciado por mala ejecución.

Apuntar que en cuanto a los demás desperfectos apreciados , tanto en la instancia como en la alzada, los razonamientos dados en las mismas se reproducen, siendo subjetivos los invocados por la Constructora.

Por todo lo expuesto, que proceda la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 398. 2 la no imposición de costas en los supuestos de estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la comunidad de Propietarios del DIRECCION000 contra la Sentencia de 16 de junio de 2006 dictada por la Sra. magistrado Juez de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz, en el procedimiento ordinario nº. 241/03, REVOCANDO parcialmente la misma en el sentido de que se incluyan entre las reparaciones que la demandada Obrascón Huarte Laín S.A. debe ejecutar en los elementos comunes y viviendas del referido inmueble que se detallan en la instancia, las consignadas en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución, desestimándose las que en el mismo apartado se rechazan y que fueron reclamadas, confirmándose en lo demás la Resolución de instancia, con la corrección por el siguiente recurso, y sin hacer especial imposición de las costas de la alzada por dicha apelación.

SEGUNDO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación promovido por Obrascón Huarte Laín S.A. contra la meritada Sentencia , REVOCANDO parcialmente la misma en el sentido de eximir a la recurrente de la obligación de reparar el defecto que se señala en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución y que fue apreciado en la instancia, desestimando en lo demás las pretensiones deducidas, con confirmación en lo restante de la sentencia combatida , con la modificación operada por la estimación parcial del anterior recurso y sin hacer especial imposición de las costas de la alzada por dicha apelación.

Notifíquese la presente Resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia , la pronunciamos, mandamos y firmamos.