Sentencia CIVIL Nº 210/2022, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1036/2021 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1036/21

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva

Autos de: Procedimiento Familia núm.1058/19

Apelante: Dª. Maite

Apelado: D. Benjamín

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SENTENCIA Nº 210

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO BERJANO ARENADO

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)

En Huelva a 18 de abril de dos mil veintidos.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso de modificación de medidas derivadas de separación familiar núm. 1058/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante Dª. Maite, siendo parte apelada la demandada D. Benjamín

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 10 de mayo de 2021 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que debía ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Dª. Maite contra D. Benjamín, modificando la cuantía de la pensión alimenticia que el demandado debe abonar a la hija de ambos, que pasará a ser de 250 euros mensuales, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandante la sentencia que estima únicamente en parte su demanda, aumentando en 50 euros al mes la cuantía de la pensión ordinaria de alimentos establecida en su momento para contribuir al sostenimiento ordinario de uno de los dos hijos de los litigantes. Alega la recurrente que se ha valorado mal lo probado y las razones jurídicas que sustentaban su pretensión. Reitera que existen motivos tanto para incrementar ambas pensiones de alimentos en 50 euros al mes, como para hacer un listado más específico de lo que se consideran gastos extraordinarios, a fin de dar cumplimiento a la prevención en su día establecida sobre el pago de tales gastos por mitad entre ambos progenitores.

Debemos aclarar que, tal como la demandante afirma, y se reconoce de contrario en la oposición a la apelación, aunque la sentencia recurrida fija una pensión de alimentos de 250 euros al mes respecto al hijo, lo que se pretende significar con tal fallo, teniendo en consideración además sus razonamientos, es que se acepta elevarla sumando una cantidad - 50 euros- a la inicialmente acordada de 200 euros. Por ello habrá de tenerse en cuenta que la inicial ha ido adaptándose a las variaciones del índice oficial de precios de consumo y que, por lo tanto, a la que fuera de obligado pago en la fecha de la sentencia, momento en el que se hace eficaz la modificación, habrán de sumarse los 50 euros acordados. Esto, que pudo haberse solventado con una aclaración, no obstante no constituye motivo de revocación ya que está implícito en el fallo. Veremos sin embargo que la inquietud que suscita a la parte apelante ese detalle guarda relación con las razones por la que estimaremos en parte el recurso.

SEGUNDO.-Como hemos adelantado, aceptamos el alegato de la recurrente a propósito del necesario incremento de la pensión de alimentos de la hija, no obstante su mayoría de edad, situación además que también ha alcanzado su hermano en el momento de resolver. Los mismos razonamientos que sirven para entender que ha de adaptarse esa cantidad a la mayor edad de un hijo y a sus consiguientes mayores necesidades ordinarias, sirven para alcanzar esa conclusión. En definitiva, el paso del tiempo y la edad determinan nuevas necesidades de manutención, y ese hecho ha de influir por igual a ambos. Explicaba la demanda, y no es controvertido, que cuando se alcanzó el convenio para fijar 200 euros de pensión para cada hijo, tenían 10 y 12 años de edad, y que su edad actual y solo por ese hecho justifica al menos un incremento que sea superior al que circunstancialmente ha propiciado la aplicación de un sistema de adaptación a las fluctuaciones del valor de la moneda. Ya hemos reseñado en alguna ocasión que la aplicación de esas previsiones a las pensiones de alimentos no tiene más objetivo que el de evitar que pierdan poder adquisitivo, o, en definitiva mantener su misma medida material, de manera que el paso del tiempo no contribuya a hacerla menos útil o por el contrario convertirla en especialmente gravosa (en los excepcionales supuestos en los que la variación sea negativa y la moneda aumenta su valor de cambio, si se acepta que la adaptación no sea solo la positiva) una obligación de pago que constituye además un crédito privilegiado por su naturaleza y función. Eso significa que la mera circunstancia de que se ha ido aplicando el índice de precios de consumo y que éste haya supuesto además un incremento de la pensión, no es justificación bastante como para no atender una petición que no tiene más objeto que adaptar ese pago a las verdaderas necesidades de los hijos. Así se entiende que en la oposición a la apelación no se ofrezca razonamiento alguno en defensa de la solicitud de que se eleve en 50 euros al mes la pensión ordinaria de ambos hijos, no solo de uno de ellos.

La parte apelada además ha hecho un cálculo de sus propios ingresos, para la aplicación de los criterios orientadores que proporciona el Consejo General del Poder Judicial, que no se corresponde con la realidad. Partiendo de que la perceptora de los alimentos, madre con la que conviven los hijos, percibe 1.950 euros netos al mes (según propone el apelado) la cantidad que para el no custodio emplea para aplicar el cálculo no es la correcta. En la información fiscal obrante en autos, correspondiente al año 2019, le figuran 2.890,50 euros netos al mes, una vez prorrateados en 12 meses naturales los 34.686,02 euros anuales que resultan de la suma de sus percepciones, descontando retenciones y gastos. Y a eso habría que añadir de hecho 351,58 euros obtenidos correspondientes al ejercicio 2018, 237 euros de dietas, más 149,17 euros netos obtenidos por pago de una administración distinta de aquella para la que presta sus servicios. La suma de todos esos conceptos arrojaría 35.423,77 euros. Pero si descontamos las dietas (que en puridad son una indemnización de gastos y no una retribución) y también las percepciones correspondientes al año 2018, obtendríamos un total de 34.835,19 euros, que prorrateada en 12 mensualidades hacen un total de 2.902,93 euros al mes. En definitiva sus ingresos están 700 euros por encima de lo que propone el apelado para la propuesta de aplicación de esa herramienta de cálculo. Si tenemos presente que el incremento de la pensión ordinaria de alimentos que hacía la demandante era de 50 euros por cada hijo, 100 euros en total, no parece que la capacidad económica del demandado sea insuficiente para asumir esa elevación, que no puede hacer desproporcionada la cantidad que se fija. Y como decimos la aplicación del índice de precios de consumo no sirve para cubrir las mayores necesidades meramente ordinarias, que sin duda se producen en una persona pasados 10 años y desde su infancia hasta alcanzar la madurez.

Y el programa orientador que proporciona el Consejo General del Poder Judicial arroja 435 euros con unos ingresos del demandado de 2.250 euros, pero con los 2.900 euros que esta Sala considera serían 516 euros. Si a eso añadimos que en el convenio se hizo una distribución de inmuebles, derivada de la disolución de la sociedad de gananciales, de manera que cada progenitor recibió en propiedad exclusiva uno de los que les pertenecían, y que por lo tanto no fue necesario hacer atribución, en beneficio de los hijos menores, del uso exclusivo de una vivienda que pudiera considerarse común o indivisa, y a cuyos costes debieran contribuir ambos progenitores en algún modo, resulta que la medida que se dispuso y la que se acuerda ahora no pueden considerarse desproporcionadas o contrarias a la causa propia del establecimiento de este deber de pago.

En consecuencia, se debe estimar el recurso y con él la demanda también en cuanto a la elevación de la pensión de alimentos en la cantidad de 50 euros, añadidos a los que ya eran debidos según lo dispuesto en el convenio judicial inicialmente aprobado, para ambos hijos. Ese incremento de la pensión, que para uno de los hijos opera desde el dictado de la sentencia de primera instancia, será efectivo respecto sobre a la hija, tal como esta Sala ordena, desde el mes de mayo de 2022 incluido, como primer mes vencido desde el dictado de nuestra sentencia. La regla para la adaptación al índice oficial de precios de consumo se aplicará para ambas pensiones en la misma mensualidad en que se venía acordando en ejecución del convenio aprobado.

TERCERO.-Y respecto a los gastos extraordinarios, lo que alega la parte recurrente es que, aunque en el convenio aprobado se dispuso que serían de cargo de ambos progenitores por partes iguales, se entiende que por tener medios económicos análogos o similares, sucede que no se hizo un listado ni una exposición de lo que podía considerarse como tales, y entiende la parte que esa imprecisión propicia numerosos problemas, por la falta de entendimiento entre ambos obligados. Aduce que debiendo asumir dicha parte el pago inicial de tales gastos, las negativas o discusiones por parte del demandado abocan a una litigiosidad poco deseable y a un retraso en su cobertura.

Lo que pretende de la sala es que quede reflejado en la resolución judicial qué se considera como gastos extraordinarios, a fin de poder dejar resuelta la controversia sin necesidad de un nuevo expediente. La parte apelada opone que tal determinación es impropia de una resolución de esta clase, y que si la norma ha previsto el procedimiento para dar solución a esa controversia, habrá de estarse a ella cunado resulte necesario.

Este Tribunal debe desestimar el recurso no sin antes hacer ciertas consideraciones, si quiera sea obiter dicta,que sirvan como orientación a fin de evitar que efectivamente la demandante se vea forzada a adelantar diferentes pagos que puedan considerarse extraordinarios y después esperar a reclamarlos frente a una negativa irrazonada o finalmente considerada insuficiente, acudiendo al auxilio judicial.

A propósito de lo que constituye un gasto extraordinario, su naturaleza, y la forma de contribuir al mismo, que, como ahora explicaremos y se deduce de sus razonamientos, no es solo un deber de pago de una parte del gasto generado sino que también exige participación personal en la toma previa de las decisiones y en la selección de la forma específica en que de ha de satisfacer un de gasto de necesidad utilidad que se produzca, caso por caso reflexionamos sobre este tipo de gastos en el auto de 09 de diciembre de 2021 ( ROJ: AAP H 255/2021 - ECLI:ES:APH:2021:255A ):

SEGUNDO.- Debemos exponer ciertas consideraciones generales, antes de abordar el detalle de los específicos gastos a los que se refiere la solicitud del recurrente. Los gastos que precisan de previa liquidación para permitir a quien haya satisfecho su total importe reclamar la parte que, en la resolución judicial (la aprobatoria de las medidas derivadas de separación familiar) su hayan distribuido en determinada forma, (en este caso por partes iguales) están relacionados con el sostenimiento de los hijos, y se definen, no en un sentido positivo sino negativo o por exclusión. Son extraordinarios por ir más allá de lo ordinario o, como razona el auto apelado acertadamente, por no quedar comprendidos dentro del concepto de pensión ordinaria de alimentos. Esta pensión, fija y periódica, se diferencia de tales gastos en que nace para subvenir al sostenimiento más básico y está ligada a la convivencia con la parte que se identifica como guardadora o con la que conviven los alimentistas, lo que permite señalar en la resolución un acreedor y un deudor en una relación constante que exige pagos periódicos y puntuales. Se trata de una cantidad destinada a participar en los gastos derivados del alojamiento y de la alimentación en sentido estricto, y aquellos otros que pueden igualmente considerarse incluidos en esa prestación por tratarse de algunos que, por su habitualidad o cuantía, o por su naturaleza, normalmente son acometidos por la persona con la que conviven los alimentistas.

A diferencia de esos, los gastos extraordinarios pueden ser satisfechos por cualquiera de los progenitores, ya que no aparecen claramente determinados por la convivencia, y además tienen características que permiten identificarlos de una manera singular, por su cuantía, por no ser constantes sino esporádicos, aislados u ocasionales, aunque además vengan a cubrir alguna necesidad o utilidad relacionada con conceptos alimenticios, como los de necesidades educativas o sanitarias. Precisamente por eso y para cubrir estos gastos que van más allá de lo ordinario, se dispone únicamente en la resolución una distribución o proporción en que deben contribuir cada uno de los progenitores a su pago, y por lo tanto no existe un acreedor y un deudor identificado sino que cada uno lo será según quien haya realizado el pago por encima de la proporción que le corresponde. Añadimos que la patria potestad en este caso es de ejercicio conjunto y que, por tanto, nada impide que aquel con el que no conviven los menores sea el que decida o tenga la iniciativa de acometer determinado gasto, lo asuma inicialmente y después reclame al guardador o aquel con el que conviven los hijos la parte correspondiente. Por supuesto todas estos créditos y deudas son compensables entre sí.

Se cita por la resolución recurrida la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 ( ROJ: STS 3277/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3277 ), que recoge además la que emanaba de las dictadas el 15 de octubre de 2014 y 21 de septiembre de 2016. El resumen de esa doctrina es que los gastos escolares de inicio del curso, a los que, quizá por razón de la decisión de segunda instancia que se analiza en la sentencia de 13 de septiembre de 2017, se añade una alusión a los de inicio del curso universitario, han de considerarse elementos de juicio que, debidamente prorrateados, sirvan para fijar una determinada pensión de alimentos, razón por la cual se excluyen del concepto de gastos extraordinarios. Sin embargo no existe razonamiento específico respecto a los gastos universitarios (la doctrina precedente se refiere a gastos escolares) que además serían únicamente los del inicio del curso, es decir los correspondientes a la matrícula y al material que sea necesario para su arranque. Lo que aquí se plantea es algo bien distinto ya que se trata de aquella parte de los gastos ligados a la residencia fuera del domicilio habitual. Y además de eso no se ha tenido presente que en la formación obligatoria, la propia de los menores de edad (primaria y secundaria), es evidente que los gastos de inicio del curso pueden considerarse previsibles; mientras que los gastos universitarios no lo son ya que dependen de la voluntad del mayor de edad, y desde luego no lo son los específicos que además determinan un traslado provisional a una localidad o residencia distinta. A nuestro parecer la determinación de lo que constituye un gasto extraordinario no solo resulta de un concepto abstracto, sino también de su aplicación concreta, de manera que no puede considerarse de la misma forma un gasto de matrícula en una universidad pública en la misma ciudad de residencia del hijo que siga siendo alimentista, del gasto de matrícula en una universidad privada o de los gastos añadidos de alojamiento en residencia universitaria, Colegio Mayor o bien de otra forma en una ciudad distinta.

Pero es que además, como ya hemos aclarado con nuestra resolución precedente, la pensión de alimentos tiene además otros elementos diferenciadores mucho más relevantes, en particular la circunstancia de que va claramente ligada a la residencia, ya sea mediante la guarda o por mera convivencia con el mayor de edad, y tienen un acreedor y un deudor perfectamente definidos por esa situación. Mientras que los gastos extraordinarios raramente vienen además ligados a esa convivencia. En este caso no existe absolutamente ninguna razón por la cual la persona con la que convive el mayor de edad deba pagar por si sola gastos que no tienen vinculación alguna con esa convivencia. tanto uno como otro podrían hacer las gestiones necesarias para determinar la forma exacta en que el hijo desarrollará sus estudios universitarios, tomar las decisiones oportunas para afrontar el gasto, según las posibilidades de ambos progenitores, y afrontar el pago inicial sin perjuicio de repercutir a la parte contraria aquello que le corresponda según la distribución que se haya hecho en la resolución de separación familiar.

Hemos intentado ahondar en esas diferencias, y en la singular naturaleza de la pensión periódica de alimentos, ese crédito singularmente protegido y claramente definido en sus elementos de acreedor y obligado, cuantía, forma de actualización y medidas destinadas a garantizar su pago puntual, en nuestra apelación civil número 813/2021, auto de 24 de febrero de 2022, aunque a propósito de una cuestión distinta pero en la que, además, hacemos referencias a la diferencia que existe entre ese tipo de prestación familiar y otras, y en concreto a la de la forma de contribuir a los gastos extraordinarios.

En ese específico expediente era controvertida la cuestión del gasto mayor que se generaba por cursar un hijo estudios universitarios fuera de la ciudad de Huelva. Pero lo que resulta relevante son los razonamientos que exponemos sobre las diferencias sustanciales que existen entre la pensión ordinaria de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios. Así como aquélla pende precisamente de la convivencia de los hijos con uno de sus progenitores, ya sea en su minoría de edad o alcanzada la mayoría de edad cuando siguen precisando de ese sustento, los extraordinarios pueden acometerse por cualquiera de los progenitores y la solución debe limitarse a señalar la forma en que debe distribuirse el gasto, si es que uno solo de ellos lo asume. Y dentro de esos gastos y atenciones existe tal variedad que algunos serán de tan escasa cuantía, o tan ligados a las necesidades más básicas y cotidianas, que pueden entenderse absorbidos o insertos en la pensión ordinaria; mientras que otros, ya sea por su cuantía, por su naturaleza no necesaria aunque sea previsible, por su carácter esporádico, o por otras razones, deben tener una consideración muy diferente. En general la mejor referencia para distinguirlos es que no aparecen necesariamente ligados a la convivencia, a diferencia de lo que ocurre con la pensión de alimentos que es estrictamente de manutención por convivencia o similar y que sin ella pierde su causa; parte de ella puede emplearse para cubrir el gasto de alojamiento en una ciudad diferente cuando se cursan estudios universitarios fuera de lugar habitual de domicilio. Pero en todo caso esas especificaciones que la parte recurrente proponía en su demanda, además de incluir una serie de conceptos con los que el tribunal ni siquiera está conforme en su consideración de gasto ordinario no usual y cubierto por la pensión, resultan inconvenientes, ya que parecen dar por sentado que deben seguirse esas instrucciones para acometer cada gasto, cuando la realidad impone una solución mucho más flexible y natural, que es que cada progenitor, preferiblemente ambos, se impliquen en la situación de los hijos menores o mayores y conozcan cuáles son sus necesidades e intereses, y los gastos o gestiones que precisan, participando y asumiendo después la toma de las decisiones oportunas y el pago del gasto en su caso. Si de eso no resulta una solución suficiente (que en realidad es lo deseable y lo más habitual), ha de acudirse a los tribunales, sin que éstos desde luego puedan evitar las consecuencias que derivan de no dar solución urgente a una cuestión tan estrictamente ligada aspectos íntimos de la familia y que deben además la tardanza que es lamentablemente inevitable en el trabajo de los órganos judiciales.

Pero eso no significa que la parte que, por algún motivo, haya tenido que asumir todas las gestiones o tomar las decisiones oportunas, y afrontar el pago, deba sin más considerarlo propio, ya que, como decimos, ni siquiera en algunos casos en los que esa decisión se toma sin una especial participación del otro, existe causa legal definitiva para que deba asumirlo quien adoptó la decisión de afrontar el gasto .La manera de distribuir finalmente su coste dependerá del tipo de gasto de que se trate, de la actitud de ambos, y de otras circunstancias que no pueden dejarse predeterminadas con el propósito de evitar la controversia. Ya decimos en la resolución citada, y en otras, que aunque sea frecuente que la persona con la que conviven los hijos, incluso en su mayoría de edad, sea la que asuma la participación mayor, quizá por su contacto más fluido con los hijos y por conocer mejor sus necesidades e intereses, eso no implica ni que deba asumir primariamente el gasto, adelantando su totalidad, ni que no se haga respecto a estas cuestiones ejercicio de la patria potestad conjunta, o de facultades análogas respecto a los hijos mayores de edad cuando siguen siendo alimentistas. Como explicamos en la resolución que acabamos de transcribir, no se trata, por ejemplo, de decidir si la matrícula universitaria es o no gasto extraordinario (que lo es en el concepto de este Tribunal) sino que además hay que resolver qué clase de matrícula, es decir, qué tipo de formación universitaria se recibe según la decisión del hijo y la capacidad patrimonial de los progenitores. Lo mismo podríamos decir del permiso de conducir, en el que podemos tener como referencia general que la licencia para conducir vehículos de motor es parte de la capacitación profesional general de cualquier persona, y quizá no otras licencias más específicas que dependerán en su consideración de gasto formativo del tipo de actividad retribuida o profesional al que quiera dedicarse el hijo; pero sobre uno u otro tipo de licencia también resulta que debe decidirse la academia la que se acude y qué coste puede afrontarse. Por lo tanto no es inevitable la controversia ni siquiera definiendo un listado abstracto o genérico de gastos que se consideren no incluidos en la pensión ordinaria.

En todo caso, una negativa contumaz o no razonada de quien no haya participado o no haya aceptado la oportunidad de asumir el gasto, tendrá consecuencias en su caso con el pago de los intereses que corresponda al adelanto realizado, además de los eventuales costes procesales si se fuerza indebidamente la necesidad de acudir al auxilio judicial. Y sin que puedan descartarse otras acciones, tanto entre los progenitores si es el caso de haber tenido que acudir por ejemplo a una financiación extraordinaria por la falta de participación puntual de uno de ellos, como de los propios hijos, que en los supuestos en los que la cobertura de sus necesidades ya no debe cubrirse mediante pagos entre sus progenitores tienen acciones civiles propias para reclamar de ambos, en la proporción que corresponda a sus respectiva capacidades patrimoniales.

Con todas estas reflexiones únicamente dejamos apuntada la base jurídica de la existencia del deber de contribuir a los gastos extraordinarios, y la forma de solventarla, judicial o extrajudicialmente, sin que ello sirva para entender como necesario o forzoso hacer un listado abstracto de las diferentes posibilidades que existen en la constitución de este tipo de gastos. Insistimos en que ni siquiera el concepto sirve para resolver la controversia, ya que el detalle es tan importante como el concepto en sí, de manera tal que no solo debe encajar un gasto extraordinario en la naturaleza que le corresponde (incluso no mencionado en el convenio o resolución) sino que el específico gasto realizado debe haber sido asumido mediante un ejercicio natural de esas facultades de patria potestad o análogas, o bien resultar finalmente considerado como tal aunque la participación de alguno de los progenitores sea meramente pasiva.

CUARTO.- Todo lo cual nos conduce a estimar en parte el recurso, respecto a la pensión de alimentos, como ya hemos expuesto, desestimando lo atinente al listado de gastos extraordinarios que proponía la parte, sin perjuicio de las consideraciones que hemos realizado en el fundamento precedente. Y ello sin imposición de costas de segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso y naturaleza de la materia, restituyendo la recurrente el depósito constituido.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR EN PARTEel recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, para estimar ahora de modo parcial la demanda y elevar en 50 euros al mes la pensión ordinaria de alimentos a cargo del demandado respecto a su hija, en la forma detallada en el fundamento segundo de esta sentencia, desde el mes de mayo de 2022 incluido. Sin imposición a la parte de las costas de segunda instancia, y con restitución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.