Sentencia Civil Nº 211/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 81/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 81/13

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Benidorm

Autos nº 1907/08

S E N T E N C I A Nº 211/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 81-13 los autos de Juicio Ordinario nº 1907-08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por el Procurador D. José Córdoba Almela y defendida por el Letrado D. Luis Bajo Fernández, y por la parte demandada D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª. Esther Pérez Hernández, y defendido por el Letrado Dª Cristina Maruenda Pérez y siendo apelada la parte demandada BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Dª Silvia Pastor Berenguer y defendida por el Letrado D. Miguel J. Ruiz Sempere, no habiendo comparecido en esta alzada la parte demandada D. Leoncio .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm y en los autos de Juicio Ordinario nº 1907-08 en fecha 28-7-12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la mercantil Banco Vitalicio de España Cía Anónima de Seguros y Reaseguros, absolviéndola de todos los pedimentos en ella contenidos, con imposición de costas a la parte demandada. Que estimando la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra D. Leoncio y contra D. Ernesto , Debo Declarar que los codemandados son responsables de los vicios de la construcción relacionados en los dictámenes periciales acompañados como documentos nº 10 y 11 del escrito de demanda y que afectan a la comunidad actora y en consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a dichos codemandados a llevar a cabo a su costa los trabajos necesarios para hacer desaparecer de forma definitiva los vicios constructivos a que se refiere la presente demanda con expresa imposición de costas a los demandados'. En fecha 19 de Septiembre de 2012 se dictó Auto de aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la procuradora Dª. Josefa Emilia Hernández de aclarar sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Siendo la redacción correcta del primer párrafo de la sentencia: 'Que debo desestimar y desestima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la mercantil Banco Vitalicio de España Cía Anónima de Seguros y Reaseguros, absolviéndola de todos los pedimentos en ella contenidos, con imposición de costas a la parte demandante'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada Sr. Ernesto siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a las partes por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 81-13.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21-5-13.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Circunscribe la Comunidad de Propietarios demandante su recurso de apelación a la imposición que de las costas de la Aseguradora codemandada Banco Vitalicio de España S.A. le impone la sentencia de instancia, por la absolución de la misma. Y funda su recurso en la concurrencia de dudas de hecho suficientes para impedir la imposición de las mismas. Pretensión a la que se opone la aseguradora codemandada negando la concurrencia de dudas de hecho o de derecho.

El art. 394 de la LEC establece como criterio general para la imposición de las costas del proceso, el criterio del vencimiento, pero establece como excepción a dicha regla, 'que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Entendiéndose por dudas de hecho aquellas que surgen relativas al origen causal de los daños, cuando se desconoce inicialmente y existe dificultad para saber cual de los sujetos implicados es el causante de los mismos y en consecuencia su tanto de responsabilidad, de forma que se trata de supuestos de especial complejidad en las relaciones internas entre sujetos.

Al entender de esta Sala el recurso planteado debe merecer favorable acogida, por cuanto que, aun siendo cierto de que la Comunidad de Propietarios demandante era conocedora de que la aseguradora sólo cubría los daños estructurales; también es cierto que de la pericial efectuada a instancias de la demandante, quedaba constancia de la naturaleza estructural de los daños apreciados en las zonas de esparcimiento común del DIRECCION000 , lo que unido a la espectacularidad de los hundimientos y levantamiento de terreno, fisuras y grietas, por su envergadura; apreciables a simple vista, como resulta de las fotografías y ello, pese a los intentos de disimular las mismas con la colocación de perfiles; defectos que podían afectar a la estanqueidad del edificio, y que se evidenciaban en las innumerables filtraciones y humedades aparecidas, fue lo que obligó a la Comunidad de Propietarios demandante a tener que dirigir su acción contra todos aquellos responsables del proceso constructivo. Precisándose de la practica de otras pruebas periciales para concluir que no existen daños estructurales que puedan comprometer directamente la estabilidad y resistencia mecánica de los edificios. Si a ello unimos que la Comunidad requirió de forma extrajudicial a la Aseguradora codemandada con fecha 30 de septiembre de 2008, no siendo interpuesta la demanda hasta el día 28 de noviembre de 2008; sin que conste que la aseguradora hubiese comunicado a la demandante el resultado del informe pericial practicado a su instancia, pese a disponer del mismo desde el 28 de octubre de 2008. Concurrían por tanto dudas de hecho suficientes en cuanto al origen de los daños, dudas que eran serias, objetivas y suponían un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial, para concluir que no procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia respecto de la codemandada.

La estimación del recurso de apelación de la comunidad demandante determina que no proceda hacer expresa imposición de costas derivadas del referido recurso, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

Segundo.-Interpone por otra parte recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, la representación del codemandado D. Ernesto , como Arquitecto Técnico de la obra, y funda su recurso, al que se opone la Comunidad de Propietarios demandante, en base a los siguientes motivos, que analizaremos según la incidencia que los mismos pueden tener en el litigio:

1º.- En cuanto a la impugnación del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, en cuanto que en la misma la Juzgadora hace referencia al ejercicio de una acción de responsabilidad contractual derivada de un contrato de arrendamiento de obra; cuando en el presente procedimiento es de aplicación la Ley de ordenación de la Edificación. Dicho motivo de apelación no puede merecer favorable acogida, por cuanto que en la sentencia de instancia no se infringe el principio dispositivo en virtud de dicha referencia, que no constituye mas que un mero error material, puesto que de hecho toda la sentencia se basa exclusivamente en la aplicación de la referida LOE y las responsabilidades derivadas de la misma..

2º.- Por lo que respecta a las pretensiones de caducidad y prescripción de la acción, como señala reiterada jurisprudencia ( STS 4 de octubre de 1989 , 15 de octubre de 1990 y 14 de noviembre de 1991 ) y mas recientemente la STS de 19 de julio de 2010 , el término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, y para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción' , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.

Para que la responsabilidad pueda exigirse, será preciso que los daños aparezcan en el curso de los plazos establecidos en el art. 17 de la LOE , en función del tipo de daños de que se trate. Si el daño se manifiesta con posterioridad no tiene lugar la responsabilidad prevista en el citado precepto. Por lo tanto, el plazo de garantía se refiere al espacio de tiempo durante el cual el daño ha de aparecer para que sea susceptible de ser reclamado con arreglo a las normas de la LOE.

Tratándose de plazo de garantía se fija en el día de la recepción de la obra sin reservas o desde su subsanación, como establece el art. 17.1 de la LOE . Por su parte el art. 6.5 de la citada Ley , contiene una especificación, al señalar que el plazo se cuenta desde el plazo de recepción o cuando esta se entienda tácitamente producida. Y la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste.

El art. 17 de la LOE dispone que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas...'. Y el art. 18 que '1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

En el presente caso, en la medida en que la sentencia concluye que los daños apreciados, en virtud de la prueba practicada, son defectos que afectan a la habitabilidad y habiendo aparecido los daños que se reclaman dentro del periodo de garantía que prevé la LOE, para los defectos de elementos constructivos que afecten a la habitabilidad (tres años), puesto que el certificado de fin de obra es de 16.9.04, el primer requerimiento a la promotora de mayo de 2005 y el segundo de agosto de 2006, la reclamación que se efectúa tiene cabida en la acción ejercitada al haber nacido los desperfectos en sus respectivos plazos de garantía. No concurriendo por tanto el plazo de caducidad alegado.

Sin que tampoco sea apreciable la prescripción alegada, en la medida en que el plazo de prescripción fue siendo interrumpido en virtud de los requerimientos de reparación efectuados por la comunidad de propietarios demandante y de los que tenía pleno conocimiento el apelante, quien incluso en enero de 2007 da respuesta personal a uno de dichos requerimientos, en su condición de personal del departamento técnico de la promotora (doc. nº 6 bis de la demanda). Siendo que la demanda se interpone con fecha 28 de noviembre de 2008, es evidente que el plazo de prescripción de dos años no había transcurrido.

Todo lo cual conlleva la desestimación de este motivo de apelación.

3º.- Error en la valoración de la prueba, entiende la parte apelante que estamos ante lesiones o defectos de terminación o acabado y cuya garantía por tanto está caducada; entiende que no puede ser condenado por vicios de suelo, proyecto o dirección de obras, por lo que no concurre responsabilidad solidaria y concluye que los vicios denunciados no derivan en modo alguno de una defectuosa vigilancia de ejecución material, siendo los daños ajenos a su intervención profesional.

Al efecto de la valoración de la prueba, debemos de partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Gozando el Tribunal de alzada de plenas facultades para examinar toda la prueba practicada en la instancia. Como dice la STS de 6 de mayo de 2009 ' La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.' La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

Por otra parte, en relación con la valoración de la prueba pericial, como ha señalado el Tribunal Supremo, la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación ( STS de 23 septiembre 1996 , 20 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003 ), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la LEC , como dicen las STS de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza ( STS de 15 julio 1988 , 13 noviembre 1995 ).

Sobre la base de la jurisprudencia expuesta, en el caso que nos ocupa la controversia litigiosa se ciñe fundamentalmente, por un lado en determinar si ha habido error en la valoración de las pruebas periciales en las que se funda la juzgadora de instancia para dictar la sentencia que se recurre. En primer lugar debemos de poner de relieve que a lo largo de toda la exposición del recurso, el apelante se limita a alegar generalidades, sin especificar que concretos daños entiende que no derivan de su actuación profesional, ni analizar detalladamente los distintos informes periciales obrantes en autos, a los efectos de razonar en que extremos se ha producido el error en la valoración de la prueba en base a los concretos daños que analiza la juzgadora de instancia.

Analizadas por esta Sala dichas periciales, no podemos concluir de forma distinta a como lo hace la juzgadora de instancia, puesto que la realidad de los daños se evidencia en todos los informes periciales obrantes en el procedimiento y siendo la cuantía de los mismos, su extensión y su magnitud la que determina que debamos de concluir, que estamos ante defectos que afectan a la habitabilidad del DIRECCION000 .

Por lo que respecta a la responsabilidad de los Arquitectos y Arquitectos Técnicos (Aparejadores o directores de la ejecución material de la obra), la STS de 4 de diciembre de 2007 dispone que ' La STS de 3 de abril de 2000 EDJ2000/5451 recuerda que esta Sala ha declarado que 'la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 ); 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 EDJ1994/588); 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 EDJ1994/8450 ); 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 EDJ1995/3237, con cita de otras); 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 EDJ1996/8346 y amplia cita); 'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 EDJ1996/6732); 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 EDJ1997/499).

Como señala la indicada STS 3 de abril de 2000 EDJ2000/5451, los defectos constructivos reseñados afectan a la funcionalidad del inmueble, y, por lo tanto, a la idoneidad de las obras, concepto éste -aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra la exigencia de una buena habitabilidad y excluye la ruina, en cuyo sentido jurídico se comprende no sólo la física o potencial, sino también la funcional; en definitiva, de haber obrado el arquitecto demandado con la diligencia exigible a una correcta dirección de obra, conforme a los términos expuestos, no sólo se habría apercibido de los defectos imputados, haciendo eficaz su función de inspeccionar, sino que además habría exigido, en cumplimiento de su función de control, la correspondiente subsanación, no autorizando el resultado final, ni dando lugar a su 'visado', en tanto no se hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones, con lo que se habría garantizado a los interesados (dueños o posteriores adquirentes) la adecuada ejecución de la obra, para evitar con tal actuación que resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, como declaran reiteradas resoluciones de esta Sala (entre otras, SSTS de 27 de junio de 1994 y 19 de noviembre de 1996 EDJ1996/8346 y las que cita).' y sigue diciendo ' En el caso presente, con seguimiento de la línea jurisprudencial recogida en la STS de 18 de diciembre de 1999 , no sólo declaramos la responsabilidad del arquitecto, sino también la de los arquitectos técnicos, también demandados, los cuales asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de octubre de 1991 , 11 de julio , 7 y 12 de noviembre de 1992 , 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma ( STS de 22 de septiembre de 1994 .)'

En similar sentido la SAP de Alicante Secc. 8ª de 2 de abril de 2008 dispone ' la Ley de Ordenación de la Edificación distingue entre el director de la obra, que tanto puede ser -art.12-3 -a) un arquitecto como un arquitecto técnico, del director de ejecución de la obra que, cuando se trata de edificaciones residenciales - art.13-2-a ) y 2-1-a )- ha de ser, necesariamente, un arquitecto técnico. Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de resolución de las contingencias que se produzcan en la obra, consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias, las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras.

Es función profesional del arquitecto técnico no sólo las de vigilancia de la calidad de los materiales de la obra, sino también, dicho de forma genérica, la de su correcta disposición, tomando como guía las normas de la buena construcción y el proyecto de ejecución, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable, conjuntamente con el constructor, de los fallos ocurridos en la obra por defectos del material y por su defectuosa ejecución.

La normativa reguladora de la profesión que nos ocupa no deja duda de lo antedicho. El Decreto de 16 de julio de 1935 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura, calificándolo como perito de materiales y de construcción, concretando sus atribuciones en la inspección con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19 de febrero de 1971, que regula las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril EDL1986/9905, que en su artículo 2-2 º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Téngase en cuenta que sin duda es clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos, la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL1999/63355, pero dicha norma no introduce, en el campo que ahora tratamos, modificación profesional, sino luz en la distribución de funciones.

Sobre las concretas responsabilidades del arquitecto y del arquitecto técnico.'

Por otra parte, a los efectos de la delimitación de la responsabilidad en los daños de los distintos agentes constructivos, la STS de 10 de junio de 2011 , señala que 'Tanto ahora con la LOE -artículo 17.2 -, como antes con el artículo 1591 CC , la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, como ocurre en la LOE, al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente procederá la condena solidaria que no es más que la concreción de la regla contraria. En lo que aquí interesa supone que para poderlos incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que se les pueda imputar el daño, y, después, que no se pueda deslindar tal responsabilidad de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo, siempre teniendo en cuenta las características que impone un pleito de esta naturaleza'.

Por otra parte es de reiterar a los efectos que aquí nos ocupan, la STS de 7 junio 2011 , al señalar que 'La responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil , y ahora el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, y no será 'exigible a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño' -artículo 17.8-. Tiene como presupuesto el incumplimiento de la lex artis como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones de quienes ponen sus conocimientos técnicos al servicio de la construcción, aplicando a tal fin parámetros adecuados a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2000 , en la interpretación del artículo 1591 CC ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía. Si así fuera, no quedarán estos exonerados de su responsabilidad sino acreditan fehacientemente, de acuerdo con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el daño o vicio constructivo se produjo por causas ajenas a su intervención.

Esta Sala comparte el criterio mantenido jurisprudencialmente, y, de atribuir la responsabilidad individualizada, cuando el daño ha sido generado por un concreto agente de la construcción, pues es evidente que en tales supuestos si es posible la individualización; sin embargo cuando existe concurrencia de culpas y no consta acreditada la concreta cuota de responsabilidad en el mismo de cada uno de los intervinientes en ese concreto daño, carga de la prueba que recae sobre los demandados, debe acudirse al principio de solidaridad como viene a recoger la LOE, en el art. 17.3 conforme al cual, 'No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

En el presente caso no resulta posible cuantificar y deslindar el concreto grado de responsabilidad; considerando que no puede recaer sobre el perjudicado, la obligación de soportar que cada uno de los agentes responsables del concreto daño en cuestión, actúe sobre una parte inespecífica del mismo, dificultando enormemente la ejecución y la efectiva reparación del daño. Los daños derivan tanto de la falta de proyecto concreto respecto del exterior, como de una defectuosa dirección en la ejecución, pues no hay que olvidar que entre las funciones de los arquitectos técnicos está no sólo la correcta disposición de los materiales empleados, sino también su ejecución conforme al proyecto o en su caso, tomando como guía las normas de la buena construcción; no haciéndose así se produce un claro incumplimiento de la lex artis, como ocurrió en el presente caso, donde las obras exteriores de la urbanización se ejecutaron sin haberse procedido a un correcto compactado del suelo o ejecución de una adecuada solera. Por lo que no procede la estimación del motivo de apelación formulado.

4º Infracción del art. 218 de la LEC , al entender que la sentencia incurre en contradicción.

Efectivamente la sentencia de instancia en el Fundamento jurídico IV recoge que son responsabilidad del aparejador los daños existentes 'a excepción de los daños en la piscina, en cuya proyección y ejecución no tuvo intervención'; sin embargo, en el Fallo de la misma, condena a éste, solidariamente con el Arquitecto, a llevar a cabo la totalidad de los trabajos necesarios para hacer desaparecer los vicios constructivos a que se refiere la demanda. Siendo que por la Comunidad demandante no se recurrió tal extremo, ni se ha impugnado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ernesto , no puede esta Sala entrar a conocer de si erró o no la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba respecto de tal hecho. En consecuencia, procede en virtud de la incongruencia alegada, entender que efectivamente debió estimarse en parte la demanda planteada frente al Sr. Ernesto , y excluir de su condena la obligación a reparar los daños apreciados en la piscina.

No obstante ello, entendemos que no procede eximirle de las costas de la instancia como consecuencia de dicha estimación parcial de la demanda dirigida frente al mismo, puesto que estamos ante una estimación sustancial de la demanda, derivada de la mínima variación entre pedido y lo concedido; puesto que los daños en la piscina son mínimos frente a la totalidad de los defectos apreciados. Así basta con atender al informe pericial aportado a su instancia, para comprobar que frente al importe total de la reparación que asciende a la suma de 188.565'04 €, el importe de la reparación de los daños en la piscina es de 1.162'56 €.

A estos efectos nos dice la STS de 6 de junio de 2006 que 'Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , y 17 de julio de 2003 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.'. En el mismo sentido la STS de 9 de junio de 2006 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.'.

También más recientemente la STS de 25 marzo 2008 al insistir en que 'el juicio del Tribunal debe centrarse en el aspecto relativo a la decisión sobre las costas de primera instancia a adoptar en apelación. Habida cuenta que no se estimaban totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (que no se aprecia por el juzgador de apelación, ni cabe ya apreciar). Sin embargo, como las peticiones desestimadas eran accesorias, y de escasa entidad, respecto de las estimadas, resultaba plenamente aplicable el criterio, también reconocido por esta Sala, de la 'estimación sustancial', en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -'victus virtori'- en costas. Es lo que sucede en el caso, pues los dos aspectos en que no se estimó la demanda (intereses, e importe de las costas del pleito habido con la sociedad), aparte de ser discutible su rechazo, (aunque veda su análisis el principio que prohíbe la reforma peyorativa), tienen carácter accesorio y escasa relevancia, por lo que no afectan a la estimación 'sustancial' de la demanda.'. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recursos por su estimación parcial, artículos 394 y 398 de la ley procesal .'

Tercero.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada no procede hacer especial pronunciamiento, por disposición del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse y estimarse en parte los recursos interpuestos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante, y ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm, de fecha 28 de julio de 2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, en los siguientes extremos: 1º no haber lugar a la imposición de las costas de la instancia derivadas de la absolución de la Aseguradora codemandada Banco Vitalicio de España Cía de Seguros y Reaseguros, debiendo responder cada parte de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. 2º Estimar en parte la demanda planteada frente a D. Ernesto , condenando al mismo a llevar a cabo los trabajos necesarios para hacer desaparecer los vicios constructivos recogidos en la demanda, a excepción de los defectos existentes en la piscina, de los que no resulta responsable; permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos del fallo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada respecto de los recursos planteados.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.