Sentencia Civil Nº 211/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 680/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 680/2012

Modificación medidas supuesto contencioso núm. 180/2011

Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 3 Balaguer

SENTENCIA nº 211/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a veintiocho de mayo de dos mil trece

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de modificación de medidas supuesto contencioso número 180/2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Balaguer, rollo de Sala número 680/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2012 . Es parte apelante Inocencia , representada por la procuradora Elisabet Guarné Tañà y defendida por la letrada Núria Viola Comabella . Es parte apelada Nicolas , representado por el procurador Xaiver Pijuán Sánchez y defendido por el letrado Moisés Valls López . También es parte EL MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 27 de julio de 2012, es la siguiente: ' F A L L O: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas de divorcio a instancias de la procuradora Doña Elisabet Guarné, en nombre y representación de Inocencia , contra Nicolas siendo parte el Ministerio Fiscal SE MODIFICANlas medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de marzo de 2.010 dictada en el procedimiento 612/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Feliu de Llobregat en el sentido de:

- Se atribuye la patria potestad, potestad parental, y la guarda y custodia de la menor Lorena a la madre. No procede ningún pronunciamiento mas respecto de la menor Lorena.

- El régimen de visitas de fines de semana alternos se ha de entender que comprenderá también, los fines de semana largos o puentes, en que haya días escolarmente inhábiles antes del sábado o después del domingo, el fin de semana se extenderá también a los mismos.

- Se fija en 180 euros mensuales la cantidad que Nicolas deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el menor Valentín , cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que facilite la madre, que será la encargada de destinarla a sufragar las necesidades de los hijos en cada momento. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya. Para las actualizaciones de la pensión de alimentos se partirá de la fecha de esta sentencia.

- Procede delimitar que es lo que queda incluido en el concepto de pensión de alimentos y de gasto extraordinario. Asi la seccion 18ª de la A.P. de Barcelona, en Autos de fecha 18 de octubre de 1999 , de 14 de febrero de 2000 , 25 de junio de 2001 , 30 de abril de 2003 y 27 de abril de 2004 , se pronunció en el sentido de que dentro del concepto de alimentos, y, por tanto, dentro de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio, debe entenderse englobado, siguiendo los dictados de los artículos 142 del Código Civil y 259 del Codi de Família , ' todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación e instrucción del alimentista'. Asimismo la referida sección 18ª, en Auto de 26 de febrero de 1999, explicitó qué son gastos extraordinarios, debiendo entenderse como tales 'todos aquéllos que salen de lo natural o de lo común' y 'que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad', precisando, en Sentencias de 19 de julio y 20 de noviembre de 1999 y 26 de enero , 3 de marzo y 22 de julio de 2004 y en los Autos de 30 de abril de 2003 y 27 de febrero de 2004 , que 'el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso', 'y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera'. En este mismo sentido se ha pronunciado la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, siendo de destacar su auto de 6 de junio de 2002 , que indica al respecto 'que la previsión en las sentencias de familia y en los convenios reguladores de que el pago de los gastos extraordinarios de los hijos se realizará por mitad entre los progenitores, con independencia de la pensión alimenticia ordinaria, que cubriría los gastos más habituales, plantea numerosos problemas en la ejecución, tal como se refleja en el caso de autos, derivados de las dudas que surgen en el momento de calificar como extraordinarios determinados gastos que, con frecuencia, ya se han devengado y se han hecho efectivos por el progenitor custodio, que ejerce por esta vía la acción de repetición del pago entre codeudores de parte alícuota, del artículo 1.145 del Código Civil . Como razona la resolución del tribunal de primera instancia, los gastos habituales del alimentista son los que han debido ser computados para el establecimiento de la prestación alimenticia, así como para la distribución de la misma entre las dos personas jurídicamente obligadas a soportarlos, de forma proporcional con sus posibilidades económicas. Tales gastos son los ordinarios de manutención alimenticia, en sentido estricto, vestido, sanidad, habitación y educación, como son definidos por el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, en el mismo sentido que el artículo 142 del Código Civil . No puede identificarse la mensualidad ordinaria alimenticia con los gastos de periodicidad también mensual, puesto que la referencia legal ha de realizarse a los gastos habituales, con independencia de su devengo, calculados en cómputo anual, aun cuando la obligación de pago se divida en doce mensualidades normalizadas. Esta es, entre otras, la razón por la que se establece el pago en los doce meses del año, con abstracción del hecho de que alguno de tales periodos los hijos permanezcan en compañía del progenitor con el que no residen habitualmente, que ha de soportar, también, la carga de la manutención, y atención de las necesidades de los hijos cuando los tiene en su compañía. Como ha tenido ocasión de señalar reiteradamente la doctrina, los gastos extraordinarios, tanto en los casos en los que no exista enumeración detallada en la ejecutoria, como cuando su concreción no sea suficiente, se extienden a los que se produzcan de forma imprevisible y resulten, además, necesarios. Si su devengo no es inmediato, tanto en los casos en los que expresamente se han previsto los conceptos, como en los que no lo han sido, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la mismadejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña. Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se notificará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, tal como prevé el artículo 138 de dicho texto legal '.

Dicho lo cual no pueden considerarse incluidos dentro del concepto de gastos extraordinarios, ni la cuota mensual del colegio, ni las extraescolares, ni el comedor, ni el pago de los libros, ni la manutención, ni la ropa, ni el calzado, por cuanto entran dentro del concepto de gasto ordinario y se incluyen para del cálculo de la pensión de alimentos. Por lo que entrarían dentro de la pensión ordinaria y serían gastos ordinarios, por su devengo periódico y por la previsibilidad de los mismos, los relativos al sustento, habitación, vestido, asistencia médica cubierta por la seguridad social, y educación.

Respecto a los gastos extraordinarios se pagarán por mitad por cada progenitor, y serán aquellos imprevisibles, de caracter no periódico, necesarios y respecto a los que se ha tenido que haber obtenido el consentimiento previo del otro progenitor, salvo que los gastos sean urgentes.

- Procede mantener el resto de pronunciamientos.

- No procede dilucidar en sede de modificación de medidas si han de ser abonados o no por la parte demandada los gastos devengados de acuerdo a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2010, debido a que dicha petición ha de ser resuelta en fase de ejecución.

En materia de costas cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Inocencia interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso El Ministerio Fiscal, así como la parte contrària que impugnó la sentència, la parte actora se opuso a esta impugnación ; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 10 de mayo de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Inocencia interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia mostrando su disconformidad con el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia para el hijo común de los litigantes, Valentín , que se fija en 180 euros mensuales.

La recurrente aduce que estamos ante un procedimiento de modificación de medidas y la parte contraria no ha acreditado que su situación económica haya empeorado respecto a la existente en el momento en que se suscribió el convenio regulador del divorcio, siendo en cambio que dicha situación ha mejorado, y los necesidades del menor van aumentando a medida que crece, por lo que procede aumentar la pensión hasta la suma mensual de 350 euros solicitada por esta parte o, subsidiariamente, mantenerla en el importe pactado de 250 euros al mes, pero en ningún caso rebajarla a 180 euros mensuales.

Procede acoger la pretensión subsidiaria de la recurrente, manteniendo el importe de la pensión en su día fijada de común acuerdo por las partes, por no concurrir en el supuesto de autos las circunstancias a las que su subordina la procedencia de la modificación, tal como seguidamente se verá.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 775 de la LEC , en relación con el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña , tanto las medidas convenidas por los progenitores como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes ( art. 233-7-2 y 3 C.C .Cat.)

Por tanto, para poder acordar una modificación de medidas como la que nos ocupa es preciso que se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y ha de tratarse de una alteración sustancial y trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

De acuerdo con estos criterios, y por lo que al presente caso se refiere hay que destacar especialmente el escaso periodo de tiempo transcurrido desde la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 19 de febrero de 2010, estableciendo que 'Se acuerda una pensión, dado que el padre cobra actualmente una pensión de 421 euros, para su hijo Valentín , de 250 euros más gastos extraordinarios..., que se actualizará anualmente mediante el IPC...'. La Sra. Inocencia interpone demandada de modificación de medidas el día 8 de marzo de 2011 -cuando aún no ha transcurrido un año desde la sentencia de divorcio de común acuerdo, dictada el 30 de marzo de 2010- solicitando, entre otras modificaciones, que la pensión alimenticia de cada uno de los dos hijos ( Valentín y Lorena) se fije en 350 euros mensuales para cada hijo, argumentando que ella está en el paro y cobra 400 euros mensuales de ayuda familiar, viviendo con sus padres al no poder pagar un alquiler; que los ingresos del Sr. Nicolas pueden llegar a 3.000 euros al mes, no oficiales, porque tiene un taller de reparación de vehículos instalado en el taller de casa de su hermano, habiendo percibido en el año 2009 por despido 12.898,62 euros, y además ha de percibir el subsidio por desempleo, por lo que atendiendo a las actuales necesidades de los hijos solicita una pensión de 350 euros.

Por su parte el Sr. Nicolas se opone a dicha modificación, solicitando a su vez que la pensión mensual de cada uno de los hijos se fije en 180 euros al mes dado que los gastos mensuales de Valentín no superan los 120 euros, la actora no ha acreditado la procedencia del incremento que solicita y la capacidad económica de esta parte sigue siendo de 420 euros al mes, por la ayuda de la Renta Mínima de Reinserción (PIRMI) , habiéndose hecho hasta ahora cargo de todos los gastos con los 12.898,62 euros percibidos por el despido improcedente en la empresa para la que trabajaba. En el momento en que se celebró la vista el Sr. Nicolas estaba trabajando en la empresa Seat, percibiendo un salario de unos 800 euros al mes, con contrato de seis meses, del que únicamente quedaba uno por transcurrir.

La sentencia de primera instancia considera que la madre no ha acreditado la procedencia del incremento de la pensión, no habiendo acreditado que los gastos de los dos menores asciendan a los 500 euros al mes a los que se refirió en el juicio, constando en cambio que sí se ha producido una notable modificación en la situación del padre, porque sus ingresos han aumentado respecto a los que percibía en la fecha del convenio regulador pero quedan supeditados a que le renueven el contrato o encuentre otro trabajo, por lo que ponderando todas los gastos del hijo y los ingresos de las partes, se fija el importe de la pensión en 180 euros mensuales, concretando a continuación los gastos que deben incluirse en el concepto de gastos extraordinarios.

No podemos estar de acuerdo con tal decisión, porque no se ajusta a los criterios antes expuestos a efectos de poder modificar lo acordado en la sentencia firme de divorcio. Una vez descartada la procedencia de efectuar pronunciamiento alguno sobre la menor Lorena -porque se ha dictado sentencia estimando la demanda de impugnación de paternidad presentada por el Sr. Nicolas , declarando que no es padre de la referida menor, acordando la oportuna rectificación en el Registro Civil- y centrándonos, por tanto, en el hijo común, Valentín , de 7 años al tiempo de interposición de la demanda, hay que indicar que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia relativa a los gastos de este menor, por lo que sus necesidades siguen siendo las mismas que las que existían un año antes, al tiempo en que se fijó de común acuerdo el importe de la pensión en 250 euros mensuales.

Por tanto, aún admitiendo que la madre no ha acreditado que los gastos de Valentín superen dicha cantidad, lo cierto es que tal circunstancia ya debió ser ponderada por las partes antes de suscribir el convenio, aceptando el padre la pensión de 250 euros. Lo mismo sucede en cuanto al previa ponderación por las partes del trabajo estacional que desempeña la madre en el sector de la hostelería, y especialmente, con mayor razón, en cuanto a la capacidad económica del padre, por resultar evidente en el presente caso que sus verdaderos ingresos (cuya cuantía se ignora) no pueden limitarse a los 420 euros a los que se alude en el convenio -estableciendo no obstante una pensión alimenticia de 250 euros, totalmente desproporcionada y muy excesiva de ser ciertos tales ingresos, y más teniendo en cuenta los gastos del hijo, que acude a un colegio público- . Por el mismo motivo tampoco puede admitirse que sus únicos ingresos al tiempo de la vista se limitaran a los 800 euros al mes que ha percibido durante los seis meses que ha trabajado en la empresa Seat, porque tampoco entra dentro de los criterios de la lógica y la normalidad de las cosas que con dicho sueldo siguiera proponiendo en el acto de la vista una pensión de 180 euros para cada uno de los dos menores, o lo es que es lo mismo 360 mensuales en total, que es la misma cantidad que también ofrecía en su escrito de contestación a la demanda, cuando decía percibir 420 euros mensuales, igual que cuando se firmó el convenio.

No estamos ante una primera decisión relativa a la pensión alimenticia -como ocurre en los procedimientos de divorcio contencioso, en los que se deben analizar y ponderar todas las circunstancias concurrentes relativas a las necesidades del menor y posibilidades económicas de uno y otro progenitor- sino ante una pretendida modificación de lo ya acordado de mutuo acuerdo, y conforme a las pruebas practicadas no puede concluirse en este caso que efectivamente se haya producido ninguna variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende, por lo que no está justificado ni el incremento ni la reducción que respectivamente solicitan las partes. Se desconoce la verdadera capacidad económica del padre en aquél momento y la concurrente cuando se plantea la modificación, pero necesariamente ha de ser muy superior a la que se formalmente se refleja en los documentos aportados, que no se ajustan a la realidad, por las razones ya apuntadas, a las que cabe añadir que el propio Sr. Nicolas manifestó haber abonado a la Sra. Inocencia , tras la presentación de la demanda y de la contestación, la suma de 108.000 euros como consecuencia del acuerdo alcanzado para la división y adjudicación de los bienes comunes, habiendo adquirido él la parte que a ella le correspondía por la mitad de la vivienda, y así lo admitió la Sra. Inocencia . Por lo demás, carece de consistencia el argumento de que ha cobrado la cantidad correspondiente al despido improcedente, porque en la propia demanda se remonta dicha percepción al año 2009, anterior, por tanto, a la firma del convenio regulador.

En consecuencia, se admite la pretensión subsidiaria de la recurrente y se mantiene el importe de la pensión alimenticia de 250 euros mensuales acordada en el convenio regulador para Valentín , sin que proceda efectuar ningún pronunciamiento en cuanto a los gastos extraordinarios a los que se refiere y concreta la sentencia de primera instancia, porque ninguna de las partes ha recurrido dicho pronunciamiento, que ha devenido firme ( art. 456 y 465-4 de la LEC ).

SEGUNDO.- La representación del Sr. Nicolas impugna la sentencia solicitando que se acojan sus pretensiones relativas a la ampliación del régimen de visitas paternofilial, en el sentido que en las vacaciones escolares se incluya también los días de los meses de junio y septiembre, y en cuanto a la recogida y entrega del menor, la recogida será a las 17 horas, a la salida del centro escolar o, en su defecto, en el domicilio materno, y posteriormente la madre recogerá al menor del domicilio paterno a las 19 horas .

La sentencia de primera instancia rechaza esta petición porque en el convenio regulador ya son objeto de regulación los meses de julio y agosto, y porque tal petición no está fundada en circunstancias que supongan una alteración esencial de lo que se acordó en su día.

Tampoco podemos estar de acuerdo con esta conclusión, porque no se ajusta a lo verdaderamente alegado y acreditado en las presentes actuaciones. Es cierto que en el convenio únicamente se contemplan los meses de julio y agosto, pero hay que tener en cuenta que en su escrito de contestación a la demanda el Sr. Nicolas exponía pormenorizadamente las incidencias que se estaban produciendo en el cumplimiento del régimen ordinario de visitas, el cambio de domicilio desde la localidad de San Andreu de la Barca (Barcelona) a la localidad de Gerb (LLeida) decidido unilateralmente por la Sra. Inocencia , con expresa oposición del Sr. Nicolas , según consta acreditado documentalmente, y las razones por las que proponía un determinado régimen de visitas, para el caso de que no se le atribuyera a él la custodia de Valentín , y habida cuenta que, inicialmente, también había que establecer un régimen paulatino de visitas respecto de la pequeña Lorena. En la misma contestación se hacía referencia a la distancia existente, el tiempo y los gastos que representa poder llevar a cabo la visita intersemanal de los miércoles acordada en el convenio, por lo que se solicitaba que quedara en suspenso dicha medida, sin eliminarla (como pedía la Sra. Inocencia ), añadiendo a continuación, en cuanto a las vacaciones escolares de verano que teniendo en cuenta la distancia media existente en estos momentos entre el domicilio de la madre y del padre es necesaria su modificación, estableciendo los cuatro periodos que se enumeran.

Los documentos aportados y las declaraciones de las partes ponen de manifiesto las dificultades para poder llevar a cabo la visita intersemanal de los miércoles, y en la propia sentencia de instancia se argumenta, al referirse a los días festivos, que el régimen de visitas se ha de entender en sentido amplio, lo cual, unido a que en el informe del SATAF se pone de manifiesto la conveniencia de establecer un amplio régimen de visitas paterno-filial, ha de conducir a admitir la petición del apelante, fundada en el cambio de circunstancias (domicilio) derivado de la unilateral decisión de la madre, y que redundará en beneficio del menor al traducirse, en definitiva, en una ligera ampliación del régimen de visitas, que por otro lado ya se ha visto mermado al quedar sin efecto, de facto, la visita intersemanal, por la misma decisión de la madre de trasladar su domicilio.

Por lo que se refiere a la obligación de la madre de recoger al menor en el domicilio paterno, procede mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida, acorde a las circunstancias concurrentes toda vez que la madre no dispone de vehículo, a diferencia del padre, y no consta la posibilidad de efectuar los traslados con los servicios públicos de autobuses, que no serían de Balaguer a Barcelona sino desde la localidad de Os de Balaguer hasta la de Pallejà, y a ello se añade que además la madre habría de trasladar también a la menor Lorena en cada uno de los viajes. No se admite, por tanto, la impugnación del Sr. Nicolas en relación con este extremo.

TERCERO.-Al estimar el recurso, y parcialmente la impugnación de la sentencia, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Balaguer los autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº180//2011, y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución en el sentido que el importe de la pensión alimenticia del menor Valentín ha de mantenerse en la misma cantidad de 250 euros mensuales establecida en la sentencia de divorcio.

ESTIMAMOS PARCIALMENTEla impugnación de la sentencia de primera instancia planteada por la representación procesal de D. Nicolas , e n el sentido que el régimen de visitas durante las vacaciones de verano queda fijado en cuatro periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares de verano en el mes de junio y hasta el 15 de julio a las 19 horas; el segundo desde el 15 hasta el 31 de julio a las 19 horas; el tercero desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto a las 19 horas; y el cuarto desde el 15 de agosto hasta el día anterior al primer día de colegio a las 19 horas, manteniéndose en relación con este periodo vacacional las previsiones establecidas en la sentencia de divorcio en cuanto al año de elección de cada uno de los progenitores y el lugar de recogida y entrega del menor.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.