Sentencia Civil Nº 211/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 115/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0207281

Recurso de Apelación 115/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1673/2013

DEMANDANTE/APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000

PROCURADOR:Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

DEMANDADA/APELADA:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 , Nº NUM001

PROCURADOR:D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 211

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Juicio Verbal ( art. 250.1-4º LEC ) nº 1673/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 como demandante-apelante, representada por la Procuradora Dña. María Irene Arnés Bueno contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 Nº NUM001 como demandada-apelada, representada por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero, sobre tutela sumaria de la posesión, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 3 de Octubre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA IRENE ARNES BUENO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION001 Nº NUM001 DE MADRID representado por el procurador D. MIGUEL ÁNGEL HEREDERO SUERO, sin perjuicio del derecho que cabe a las partes de decidir sobre el derecho real o posesión definitiva en el declarativo correspondiente, y ello son expresa imposición de costas a la parte actora.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de Mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada la acción que para defender la posesión en que la demandante afirma hallarse sobre el uso del callejón existente entre los edificios de las dos Comunidades litigantes, recurre en apelación la demandante, reiterando la pretensión deducida en su demanda.

El recurso fue impugnado por la demandada, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Como cuestión previa, se ha de significar que la única acción que se ha de entender ejercitada es la de tutela sumaria de la posesión.

Aunque en la demanda, y ahora en el recurso, se trata de apoyar la pretensión también en la protección que merecen los derechos reales inscrititos en el Registro de la Propiedad, todo el proceso se ha desarrollado en función de la protección posesoria.

Ha de tenerse en cuenta que, aunque ambos tipos de pretensiones se canalizan a través del juicio verbal ( artículo 250.1.4 º y 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cada una de ellas configura un proceso especial, y como tal no son pretensiones acumulables en el mismo procedimiento, pues sus presupuestos, efectos y ámbito son distintos.

Así se debió entender por el mismo Letrado de la demandante, que en el juicio se refirió a estar ejercitando 'la acción sumaria por posesión' (minuto 10.44 de la grabación).

En todo caso, la situación que se describe en la demanda es la propia de la tutela posesoria, pues lo que se relata no es la contradicción o discusión sobre la existencia del derecho en la forma que resulta de su inscripción, que sería el presupuesto por la acción en defensa del derecho real inscrito, sino que, sin discutirse ese derecho, se impide o dificulta el ejercicio del mismo, mediante un cambio en el estado de cosas, lo que es justamente el ámbito del juicio posesorio.

Así pues, todas las referencias que en el recurso se contienen a la protección del derecho inscrito, que resultaría del artículo 41 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 38 de la misma, no podrán ser examinadas.

TERCERO.-Así centrado el objeto del proceso, se ha de acotar el ámbito, finalidad y presupuestos de la tutela sumaria de la posesión.

En este sentido, la tutela posesoria, como los antes denominados interdictos de retener o recobrar, constituye un remedio sumario que se dirige a proteger la posesión, en cuanto hecho material, haciendo abstracción por completo al derecho que cada parte pueda tener sobre la cosa, derecho que ha de ser dilucidado en el correspondiente juicio ordinario.

Por ello, no consiente hacer ninguna declaración de derechos, y se dirige única y exclusivamente a proteger la posesión, con independencia del derecho que cada una de las partes pueda tener respecto a la cosa en que se materialice.

Y es que, en efecto, siendo principio general del derecho, el que nadie puede tomarse la justicia por su mano, sino que, en caso de que exista discrepancia sobre el mismo, ha de acudir a los Tribunales de Justicia para definir su alcance e imponerlo a quien lo trate de desconocer o vulnerar (véase artículos 441 y 446 del Código Civil ), se articula por la legislación procesal un remedio rápido e inmediato, destinado únicamente a discutir el hecho de la posesión y del despojo o la inquietación, demorando para posterior juicio plenario cualquier controversia que afecte al derecho sobre la cosa.

No son, pues, los interdictos ni las actuales acciones posesorias, medios al servicio de la justicia sino de la paz social, que se trata de precaver y mantener reprimiendo las conductas unilaterales de afirmación de un derecho discutido.

Por eso, los presupuestos y requisitos de la acción posesoria, que pervive en la Ley vigente aunque sustituyendo únicamente la clásica denominación de interdicto de retener o recobrar la posesión, son los siguientes:

a) Que el demandante demuestre hallarse en la posesión de hecho de una cosa o de un derecho, real o personal, que suponga un contacto físico con un bien.

b) Que esa posesión haya sido adquirida regularmente, esto es, sin fuerza, violencia o clandestinidad.

c) Que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo, un acto de desposesión que prive, en todo o en parte del señorío de hecho en que el demandante se halla, o bien un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante.

d) Que, cuando se dé la usurpación, vaya ésta acompañada de un especifico ánimo, el denominado animus spoliandi, consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone, por ir embebido, en la propia conducta desposesoria.

e) Que no haya transcurrido entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción más de un año, pues en tal caso se entiende perdida la posesión del demandante.

CUARTO.-En el caso ahora enjuiciado, lo que niega la Juez de Primera Instancia, acogiendo la oposición de la demandada, es que haya habido acto desposesorio, pues entiende que la demandada habría reaccionado frente a un comportamiento de la demandante contrario a lo que cabría exigir según la sentencia dictada en anterior proceso posesorio seguido por un copropietario de la Comunidad demandante y la misma demandada.

Por eso, en la sentencia apelada se hace especial mención a la fuerza vinculante que tiene tal sentencia.

Así pues, lo que habrá de comprobarse en esta resolución es si aquella sentencia definió un nuevo estado jurídico y si de éste se derivan consecuencias en el examen de la actual pretensión.

QUINTO.-La situación fáctica que ha quedado acreditada, bien por admisión de hechos, bien por la prueba documental (única que se ha practicado en este proceso) puede ser resumida de la siguiente manera:

Entre los edificios de las dos Comunidades litigantes existe, desde su construcción, un callejón sin salida, que se vino usando desde un principio como acceso de peatones y de vehículos, éstos para efectuar, entre otras, las funciones de carga y descarga de mercancías a los locales de una y otra Comunidad.

Sin impedimento físico se vino usando, hasta que en el año 2.007 la Comunidad ahora demandada decidió colocar unos bolardos a la entrada del callejón que obstaculizaban el acceso al mismo.

Ello dio lugar a la acción posesoria ejercitada por FASS, S.A., en su condición (así reconocida en la sentencia que recayó) de propietario de un local en el edificio de la Comunidad demandante.

Tal proceso posesorio (tramitado con el nº 966/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid), concluyó por sentencia de 28 de octubre de 2.009 (que, al no alegarse nada en contra por las partes, se entiende que quedó firme), en la que, tras definir la configuración del callejón y el uso que se le estaba dando, entendió justificada la colocación de los bolardos, pues al ser, al menos uno, móvil, permitía el acceso a los titulares de la servidumbre con la facilitación de la llave, llave del bolardo que efectivamente se facilitó por la demandada a la Comunidad ahora demandante, lo que justificó mediante escrito presentado en aquel proceso el 19 de noviembre de 2.009.

Con ese estado de cosas se conformaron las dos partes, pero la demandada varió el status quo, instalando unos bolardos fijos que impiden el acceso hasta el fondo del callejón, y en septiembre de 2.013 colocó un nuevo bolardo móvil, del que no se facilitó llave a la demandada, advirtiéndole, por un lado, que la apertura la podían pedir a los Conserjes de la finca, y por otro, que le daría una llave 'tan pronto como ambas Comunidades se comprometan mediante el escrito pertinente a mantener y garantizar el uso correcto de la servidumbre de paso' (carta remitida notarialmente el 7 de de noviembre de 2.013).

SEXTO.-La sentencia anterior produce efecto prejudicial o positivo, tal y como la Juez ha apreciado.

Y ello por dos razones:

La primera razón es que, aun no habiendo identidad de partes, cuando la que actuó en el anterior proceso ésta, respecto de la que interviene en el segundo, en situación de litisconsorcio cuasinecesario, puede entenderse concurrente la identidad. Se trata de aquellos supuestos en que, aun no habiendo litigado, los efectos de la sentencia se extienden a quienes se hallan, en relación con la cosa litigiosa, en idéntica situación. Así ocurre en los casos en que el comunero defiende, además de los propios, los intereses comunes: la sentencia favorable se extiende a los demás.

En todo caso, y desde esta perspectiva, la sentencia, al ser desestimatoria, vincula en cuanto a las apreciaciones en que se basó la Juez que la dictó, y con el límite temporal de la situación existente al momento de su pronunciamiento.

La segunda razón consiste en que, aunque no hubiera cosa juzgada en sentido estricto, la sentencia definió un estado de cosas nuevo que las partes asumieron. Y esa asunción de la nueva situación, definidora de un nuevo estado posesorio, en cuanto a la forma de uso de esa posesión, es trascendental en un proceso, como el presente, en que no se enjuicia más que aquella situación de hecho.

SÉPTIMO.-Pues bien, resulta con meridiana claridad que la demandante ha variado el estado de cosas que surgió de la sentencia del anterior proceso.

No sólo ha cambiado la llave del bolardo (hecho admitido expresamente por el Letrado de la demandada en sus alegaciones en juicio), de la que no se ha dado copia a la demandante, sino que colocó una segunda fila de bolardos que, según resulta, permite (tras superar el bolardo móvil) hacer uso de una primera parte del callejón, pero no del resto.

OCTAVO.-Tal actuación constituye despojo.

Se entiende por desposesión o despojo todo acto que, contra o sin la voluntad del poseedor, altera el estado de las cosas, es decir, el estado en que se está disfrutando de esa posesión. Desde esa perspectiva, el despojo es ajeno a la idea de buena o mala fe, pues se mide con carácter netamente objetivo, como comparación entre el estado anterior y el estado actual. Y en tal sentido, es claro que nadie puede variar, por sí y ante sí, el lugar por el que se ejercita la posesión, ni aun a pretexto de no perjudicar al poseedor o de incluso poder beneficiarle.

La instalación de bolardos que cortan el paso impidiendo usar en toda su extensión el callejón es sin duda una desposesión. Pero también es despojo condicionar el acceso al permiso por parte de otra persona (el conserje de la demandada que actuaria así como delegado de ésta) pues nunca estuvo el uso sometido a esa decisión, ni puede satisfacer la posesión que se detenta, que es un señorío de hecho, la sumisión a la decisión de otro

Tampoco estaría justificado el despojo. El artículo 545 del Código Civil , que sirvió de base a la anterior sentencia, ciertamente da derecho al gravado con una servidumbre a obtener la variación del lugar o al modo de prestarla, pero bajo determinadas condiciones y presupuestos y, siempre y en todo caso, de haber discrepancia entre los interesados, con la necesidad de plantear el ejercicio de ese derecho ante los Tribunales, único medio que el ordenamiento prevé para solucionar los conflictos que surjan en la vida civil, estando proscrita la variación unilateral o mediante hechos consumados.

NOVENO.-Tampoco el alegado abuso en la utilización del callejón por alguno de los comuneros de la demandante puede ser tenido en cuenta en este proceso.

En primer lugar, no consta probado. Sólo se podría deducir de las comunicaciones remitidas por la propia demandada, que son declaraciones de parte, pero no de ninguna otra prueba objetiva, siendo de resaltar que las fotografías aportadas por esta parte no prueban la fecha en que se han realizado.

Y, en segundo lugar, porque en la hipótesis de que hubiese abuso, lo procedente es acudir al proceso ordinario correspondiente para que judicialmente se adopten las mediadas, o plantear, de una vez, el proceso en el que, conforme al artículo 545 del Código Civil pueda ser regulada la forma de prestar la servidumbre.

Lo que no cabe es, insistimos, una actuación unilateral, en la que la propia parte califica y decide si hay o no abuso y toma las medidas que quiere, al margen y en contra de la voluntad del poseedor.

DÉCIMO.-Procede, pues, estimar el recurso y con él la demanda, siendo preceptiva la imposición de costas de primera instancia a la demandada ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El acogimiento del recurso determina la no imposición de las costas del mismo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOPRIMERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 56, de Madrid en juicio Verbal nº 1673/13, revocamosdicha sentencia y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 Nº NUM001 condenamos a la demandada:

1º A retirar los bolardos fijos que impiden el acceso a la totalidad del callejón sito entre los edificios de la C/ DIRECCION000 , NUM000 y DIRECCION001 , NUM001 , dejando libre el acceso total a todo el callejón.

2º A la inmediata entrega a la demandante de la llave que permite accionar el bolardo móvil instalado en la entrada del referido callejón, así como a la entrega de llave en caso de cambio del bolardo o de sus mecanismos de cierre y apertura.

3º A abstener de perturbar el ejercicio de la posesión que sobre el callejón se halla la Comunidad demandante y todos sus integrantes.

Esta sentencia no produce efecto de cosa juzgada material, y por ello puede ser planteada la cuestión sobre propiedad o posesión definitiva en el proceso plenario correspondiente.

Imponemos a la demandada el pago de las costas de primera instancia y no hacemos especial imposición de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0115-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe