Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 68/2009 de 25 de Octubre de 2010

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 25 de Octubre de 2010
  • Tribunal: AP - Navarra
  • Ponente: Vila Dupla, Aurelio Herminio
  • Núm. Sentencia: 213/2010
  • Núm. Recurso: 68/2009
  • Núm. Cendoj: 31201370032010100406

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 213/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 25 de octubre de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 68/2009, derivado del Procedimiento ordinario nº 69/2005, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz ; siendo parte apelante, la demandada, AEGON SALUD, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y asistida por el Letrado D. Hortensio Santos Palama; parte apelada, la demandante, Dª. Delfina , representada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por el Letrado D. Juan de la Fuente Gutiérrez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de diciembre de 2008, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz dictó Sentencia en Procedimiento ordinario 69/2005 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimo la demanda de Delfina frente a la Compañía AEGON SALUD, SA SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL y:

1.- Declaro no conforme a derecho la rescisión unilateral del contrato de seguro por AEGON SALUD SA, SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL.

2.- Condeno a la entidad demandada a que pague a la actora la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS CON DOCE (7.300,12) EUROS, más los intereses que esta cantidad devengue de conformidad con el artículo 20 de la LCS .

3.- Condeno a la entidad demandada a las costas del proceso.

Insértese la presente en el libro de sentencias del Juzgado llevando a las actuaciones el oportuno testimonio.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de, AEGON SALUD, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL.

CUARTO.- La parte apelada, Dª. Delfina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: 1. D. Juan Luis , junto a su cónyuge Dña Delfina e hijos, estaba asegurado en una póliza colectiva de salud de la entidad mercantil "Cigna Life Insurance Company of Europe" desde el día 1 de junio de 1997 (documento núm. 1 demanda).

El día 11 de febrero de 2003 su hijo Fernando acudió a la consulta del departamento de Oftalmología de la Clínica Universitaria, siendo diagnosticado de "Paresia IV para ojo izquierdo" que "no precisa tratamiento, salvo que exista descompensación en punto próximo de mirada".

Acudió a la misma consulta los días 22 de abril, 15 de octubre, 6 de noviembre y 9 de diciembre.

En la consulta del 15 de octubre se le prescribió como tratamiento "inyección de toxina botulímica BOTOX en ojo izquierdo".

En la consulta del día 9 de diciembre se diagnosticó "Paresia IV par craneal izquierdo tratado con toxina botulímica BOTOX hace un mes con evolución favorable" (documento núm. 25 demanda).

2. Al ser cancelada la póliza colectiva de Cigna el día 31 de diciembre de 2003 (documento núm. 1 demanda), Dña Delfina solicitó a través de la correduría de seguros "Chaverri" contratar con Aegón Salud la póliza "Salud Premier Gold SR", remitiendo el día 4 de febrero de 2004 la solicitud de seguro, la domiciliación bancaria y un cuestionario de salud (documentos núm. 3 y 4 demanda).

La póliza entró en vigor el día 15 de febrero, lo que se hace constar en sus Condiciones Particulares (documento núm. 5 demanda).

Su hijo Fernando acudió a la consulta del departamento de Oftalmología de la Clínica Universitaria el día 23 de marzo, haciéndose cargo Aegón del importe de la misma (documento núm. 24 demanda).

Posteriormente acudió a la misma consulta el día 27 de octubre en la que se prescribió "cirugía retroceso recto superior 5 mm y resección recto interior ojo izquierdo 5 mm".

El día 4 de febrero de 2005 se realizó bajo anestesia general "cirugía de estrabismo bilateral (parálisis IV par craneal ojo izquierdo") -documento núm. 23 de la demanda.

3. El día 9 de febrero Aegón Salud remitió a su asegurada una carta comunicando la anulación de la póliza "Salud Premier Gold SR" núm. 04145000059 y el "rehúse formal" de la prestación solicitada por los gastos que devengase su hijo Fernando con motivo del ingreso en la Clínica Universitaria de Navarra para realizar una intervención quirúrgica en el departamento de oftalmología.

Justificaba tal decisión alegando, por un lado, que según sus servicios médicos el cuestionario de salud firmado el día 13 de febrero de 2004 por la Sra. Delfina contenía una "reticencia u ocultación de una patología anterior a la contratación de la póliza", ya que había sido tratado su hijo en el año 2003 de una afección en la vista con inyección de botox para corregir el estrabismo; por otro, que la póliza no cubría la "enfermedad preexistente" a la suscripción del mismo, ni el tratamiento y consecuencias de aquélla, de conformidad con la cláusula 2ª de las Condiciones Particulares, en concordancia con la Condición General 2ª, apartado 2 punto 4 (documento núm. 11 demanda).

Conviene indicar que en las Condiciones Particulares del seguro se establece que "no cubre las enfermedades preexistentes y accidentes sufridos a la suscripción del mismo, quedando igualmente excluido el tratamiento y consecuencias de aquéllas, incluso lo declarado".

Y la citada Condición General, que se excluyen "las enfermedades preexistentes y accidentes sufridos con anterioridad a la entrada en vigor del seguro, así como las secuelas de estos hechos aun cuando a la fecha de celebración del contrato no se hubiera producido un diagnóstico concreto, salvo que el Asegurador lo acepte expresamente en las Condiciones Particulares de la Póliza" (documento núm. 6 demanda).

4. Contestó el cónyuge de la Sra. Delfina mediante carta remitida el día 17 de febrero (documento núm. 12 demanda) y ante la falta de respuesta de la aseguradora instó procedimiento de medidas cautelares solicitando su condena a cumplir las obligaciones derivadas de la póliza (documento núm. 12 demanda).

El día 11 de marzo el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz dictó auto desestimando la solicitud (documento núm. 22 demanda), en base a los cuestionarios de salud aportados por la aseguradora al acto de la vista de las medidas cautelares (documentos núm. 14 a 18 demanda).

Posteriormente, el día 29 de julio, la Sra. Delfina presentó demanda solicitando se declarara que no había sido conforme a derecho la rescisión unilateral del contrato de seguro y fuera condenada la aseguradora a pagar la cantidad de 7.312 euros por los siguientes conceptos:

-La suma de 6.141,73 euros por los gastos de asistencia sanitaria que debió satisfacer.

-La suma de 1.158,39 euros en concepto de devolución de la prima correspondiente al primer semestre del año 2005, todo ello incrementado con los correspondientes intereses.

Aportaba en apoyo de su pretensión, además de los diferentes informes oftalmológicos de su hijo (documento núm. 25 demanda), un informe pericial caligráfico en el que se señala que eran falsas las firmas de los cuestionarios de salud aportados por Aegón al procedimiento de medidas cauteles (documento núm. 20 demanda) y un certificado expedido por D. Artemio , empleado de la correduría de seguros "Chaverri" (documento núm. 21 demanda), en el que se hace contar que para la contratación del seguro Aegón no había solicitado a la Sra. Delfina que cumplimentara cuestionarios de salud de su cónyuges e hijos, sino que los únicos documentos que la correduría había enviado a la aseguradora firmados por la Sra. Delfina , concretamente el día 5 de febrero de 2004, habían sido la solicitud de seguro, la domiciliación bancaria y un cuestionario de salud.

5. De una lectura del escrito de contestación se desprende que la aseguradora demandada se opuso esgrimiendo tres argumentos.

5.1 Siendo la patología sufrida por el hijo de la actora previa a la contratación de la póliza, conforme al informe pericial emitido por el doctor Sr. Gustavo (documento núm. 12 contestación), estaba excluida por las Condiciones Particulares y la Condición General 2ª, cláusula ésta delimitadora del riesgo y no limitativa cuyo significado no ofrece duda alguna (art. 1281 CC ), siendo las recíprocas prestaciones de las partes las que se deducen del vínculo contractual entre ellas existente, "sin que pueda aumentarse unilateralmente las de una de ellas", conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1985 (RJ 1985, 3629).

5.2 El objeto del contrato de seguro es el riesgo y, por tanto, debe "aquilatarse su eventualidad por las manifestaciones claras y exactas del contratante, de tal manera que cuando, aun sin actuar con dolo específico, el asegurado omite u oculta hechos que han de influir en dicha eventualidad de riesgo, no puede exigir que la compañía aseguradora haga frente a sus obligaciones, porque el contrato es nulo radicalmente desde el inicio" (sic).

Como el riesgo existía con anterioridad a la suscripción de la póliza, el contrato celebrado es nulo, de acuerdo con el art. 4 LCS , siendo de aplicación los arts. 1303 y s. CC .

5,3 Existe una contradicción en el suplico de la demanda al solicitarse "la devolución de la prima y a la vez el abono de una prestación referida al período de esa prima cuya devolución se exige".

Además, la "rescisión unilateral" del contrato, en base al art. 10 LCS , no había sido de mala fe ya que procedió conforme a los documentos que obraban en su poder, remitidos por la correduría de seguros, "sin conocer ni presumir si la firma que constaba en ellos no era de la actora, ya que dicha circunstancia sólo pudo ser aparentemente conocida en el acto de la vista de las medidas cautelares celebrada en su día" (sic).

6. El día 23 de enero de 2006, estando señalado el juicio para el día 31 de enero, Aegón presentó denuncia contra el legal representante de la correduría de seguros "Chaverri", solicitando al día siguiente la suspensión del procedimiento, acordada por auto de 23 de marzo.

La representación legal de la correduría de seguras presentó escrito el día 7 de marzo de 2006 (folios 169 a 188 diligencias Previas) y declaró su representante legal Sr. Jose Miguel el día 27 de marzo (folios 700 a 702 diligencias Previas).

El día 21 de junio se dictó auto de archivo (folios 703 y 704 diligencias Previas).

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial mandó reabrir la causa por auto de 16 de octubre, para que se tomara declaración al Sr. Artemio (folios 723 y s. de las diligencias Previas), lo que tuvo lugar el día 11 de diciembre (folios 731 a 742 diligencias Previas).

Por auto de 12 de noviembre de 2007 se acordó el archivo (folios 743 y s. diligencias Previas), pero se dejó sin efecto al estimar el auto de 12 de marzo de 2008 el recurso de reforma interpuesto por Aegón, para tomar declaración a su empleado Sr. Conrado (folios 757 y s. diligencias Previas), lo que tuvo lugar el día 23 de abril (folios 765 y s. diligencias Previas).

De nuevo se acordó el archivo por auto de 10 de julio (folios 790 y s. diligencias Previas).

7. La sentencia del Juzgado estima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

La "ratio decidendi" de la juez de primera instancia radica en considerar que la "rescisión unilateral" del contrato no se ajustaba al art. 10 LCS al no haberse acreditado "reserva o inexactitud en la tomadora del seguro", no correspondiendo a su escritura y firma los documentos presentados por la aseguradora demandada, conforme a las "periciales practicadas".

Además, considera que aquélla "incurrió en su actuación en una falta de diligencia manifiesta" y no se sujetó a las "circulares que regulaban su actividad" (documento núm. 10 contestación), "negligencia no oponible al asegurado que no está obligado a conocerlas", y la persona que pudo "haber aclarado las problemas jurídicas suscitados..., propuesto por la demandada... no compareció en el plenario".

8. Recurre la aseguradora demandada.

De una lectura del recurso se desprende que reproduce e insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la primera instancia.

SEGUNDO: a) En el primer motivo del recurso sostiene la apelante que se han infringido los arts. 4 y 10 LCS .

-El art. 10 LCS , en relación con los arts. 7 CC y 1258 CC, por haber existido una ocultación de la "preexistencia del riesgo", estrabismo, en el momento de la contratación de la póliza, ya que aun cuando no hubiera incurrido en omisión dolosa la tomadora por no existir cuestionario, su falta provoca "per se" que la estimación del riesgo por parte de la aseguradora fuera inexacta, "ofertando así una póliza de seguro con el pago de una prima que hubiera sido distinta para el caso de que se hubiera conocido dicho riesgo", tratándose de una actuación contraria a la buena fe y dolosa por la ocultación "voluntaria y maliciosa" de la patología.

-El art. 4 al ser el "riesgo preexistente" en el momento de la contratación de la póliza, por "preexistencia del hecho siniestral al contratar la póliza de seguro" (sic), dado que cuando la tomadora presentó la solicitud o se formalizó el contrato el riesgo ya había ocurrido, lo que aquélla ocultó, no habiendo tenido en cuenta la juez de primera instancia que el contrato de seguro tiene como elemento esencial la protección de un hecho futuro e incierto, pues la esencia de ese contrato es el elemento aleatorio, la inseguridad del elemento asegurado ( STS 28 noviembre 1988 (RJ 1988, 8902), es decir, el asegurador asume el riesgo de garantizar el evento dañoso cuando el mismo, en su caso, se produzca, dependiendo del azar o "aleas" [ STS 28 junio 1989 (RJ 1989, 4791)], y si el siniestro ya existía la nulidad es absoluta por carecer el contrato de objeto, art. 1261.2 CC , no siendo posibles "actuaciones intencionales del asegurado", como reconoce unánimemente la doctrina.

b) El motivo se desestima.

b1 La sentencia apelada no infringe el art. 10 LCS .

Sobre el mencionado precepto ya se ha pronunciado esta Sección.

-Impone al tomador del seguro el deber de declarar a la aseguradora, de acuerdo con el cuestionario que ésta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

El incumplimiento de este deber faculta a la aseguradora para rescindir el contrato.

Si el siniestro sobreviene antes de que haga uso de esta facultad, procede la reducción proporcional de la prestación, salvo que haya mediado "dolo o culpa grave" del tomador del seguro, supuesto éste en que la aseguradora queda liberada del pago.

-La jurisprudencia recaída en torno a los arts. 89 y 10 LCS define el dolo como la "reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo" ( SSTS 31 diciembre 1998 [ RJ 1998, 9775], 26 junio 2002 [RJ 2002, 8550 ] y 31 mayo 2004 [RJ 2004, 3554]).

Esta última sentencia pone en relación el art. 10 LCS con el art. 1269 CC y con la jurisprudencia que lo desarrolla.

El concepto de dolo del art. 1269 CC "no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente" [ SSTS 6 junio 1953 ( RJ 1953, 1658), 20 enero 1964 ( RJ 1964, 355), 26 octubre 1981 [ RJ 1981, 4001], 30 septiembre 1996 [ RJ 1996, 6821], 31 diciembre 1998 [ RJ 1998, 9775], 6 febrero 2001 [RJ 2001 , 1005]) 26 julio 2002 [ RJ 2002, 8550], 12 julio (RJ 1993, 6006 ) y 3 octubre 2003 [RJ 2003, 6496], siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10 LCS .

En similar sentido esta Sección en sentencia de 4 de marzo de 2002 (JUR 2002, 127032) manifestó que "por dolo debe entenderse la actuación del tomador del seguro encaminada a engañar al asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario", y la "precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte de tomador, o bien si se ha debido a culpa grave, no es tarea fácil, ya que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil".

La violación del deber de declaración debe valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino que el Tribunal ha de atenerse sobre todo "a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía", es decir, la violación resulta cuando concurre el "hecho puramente objetivo" de que el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato sea "diverso" al riesgo real que existía en aquel momento [ SSTS 25 noviembre 1993 (RJ 1993, 9136 ) y 27 octubre 1998 (RJ 1998, 8513)].

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2008 (RJ 2008, 2923) establece que el cumplimiento del deber de información que se impone al asegurado debe valorarse no sólo "desde el prisma subjetivo de la buena fe en relación con la finalidad del contrato", sino teniendo en cuenta también "el grado de claridad y precisión del cuestionario que se le somete".

-Pero, como señala la sentencia apelada, el último párrafo del art. 10 LCS exonera al tomador del deber de declarar si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él, porque "el deber del tomador ha de conjugarse con el deber de respuesta al cuestionario a que debe someterle la entidad aseguradora", de manera que si "ésta no exige dicho cuestionario debe pechar con las consecuencias, por haber relevado al tomador del deber de cumplimentar dicha información previa al contrato" [ STS 17 febrero 2004 (RJ 2004, 1299)].

Y en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2001 (RJ 2001, 1164) sostiene que "la razón última de esta norma no es que deje de protegerse la veracidad y la buena fe, sino que no es concebible la exigencia al asegurado que declare, en su contra si es preciso, cuando ni siquiera la parte contraria en el contrato, el asegurador, se ha preocupado en preguntarle sus circunstancias, mediante un adecuado cuestionario".

b.2 Tampoco la sentencia apelada infringe el art. 4 LCS .

La juez de primera instancia, tras resaltar que la actuación de la Sra. Delfina revelaba "una disposición colaboradora con la Compañía al remitir sin reticencias la información médica cuando fue solicitada" y sostener que la aseguradora no podía alegar falta de conocimiento de la enfermedad "si atendió a los gastos sanitarios referentes a este mismo problema en dos ocasiones anteriores, 23 de marzo de 2004 y 27 de octubre", considera "a la vista de la documentación médica que consta en autos", que en la "primera revisión parece que había superado su problema oftalmológico mediante botox", siendo sólo en la segunda visita cuando se aprecia un retroceso que llevó al equipo médico de la Clínica Universitaria de Navarra a tomar la decisión de intervenir quirúrgicamente el 4 de febrero.

Y en el recurso no se combate en debida forma esa conclusión fáctica.

Con reiteración viene indicando esta Sección que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [ SS 30 noviembre 2004 ( JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827 ) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado.

La apelante se limita a sostener que había ocurrido el siniestro, es decir, que con anterioridad a la suscripción de la póliza el menor Fernando precisaba la "cirugía de estrabismo bilateral", pero no lo ha probado.

Elude examinar la documentación médica aportada con el documento núm. 25 de la demanda, a la que se hizo mención en los dos primeros apartados del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, de la que se desprende que hasta la consulta del día 27 de octubre de 2005 no se prescribió esa cirugía, meses después de la entrada en vigor de la póliza.

El propio informe médico aportado con la contestación a la demanda abona la tesis mantenida en la sentencia apelada, ya que en el mismo el perito afirma que el "tratamiento con toxina botulímica es efectivo en muchos casos y varía el porcentaje de éxito según los autores, si bien es verdad que la cirugía representa la única alternativa a los fracasos de dicho tratamiento".

Conforme al art. 105 LCS en el seguro de enfermedad y asistencia sanitaria el riesgo asegurado es la enfermedad, obligándose el asegurador, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica.

Pero el siniestro no se produce por la existencia de una enfermedad, sea o no preexistente, en el caso enjuiciado estrabismo, sino por la necesidad de prestar asistencia sanitaria, que es un hecho aleatorio, eventual y no buscado de propósito, que sólo puede producirse como consecuencia, a su vez, de un acontecimiento incierto, en el caso enjuiciado que no fuera efectivo el tratamiento con toxina botulímica.

El supuesto contemplado en el art. 4 LCS es que en el momento de la conclusión del contrato de seguro "había ocurrido el siniestro", lo que, se insiste, no ha sido acreditado.

TERCERO: a) En el segundo motivo del recurso se alega la errónea interpretación del contrato de seguro.

Insiste la apelante en que la Condición General 2ª, no otorga cobertura a las "enfermedades preexistentes" a la póliza y no se ha negado que el estrabismo lo fuera, tratándose de condición delimitadora del riesgo, conforme a la jurisprudencia, cuyo sentido no ofrece ninguna duda y, aunque fuera limitativa, se cumpliría "el doble requisito exigido por la Ley del Contrato de Seguro (artículo 3 ) de que las mismas deben ser asumidas expresamente por el asegurado mediante su firma, al estar firmadas".

A juicio de la apelante no dar validez a la condición general, a pesar de su claridad, vulneraría el art. 1281 CC .

b) El motivo tampoco puede estimarse.

b.1 La jurisprudencia viene distinguiendo entre las cláusulas que delimitan el objeto y el ámbito del seguro, como son las que definen el riesgo y las que determinan el alcance económico, de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, siendo la diferencia fundamental entre ambas que mientras para las primeras basta que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que es suficiente el consentimiento general del tomador en orden a la conclusión del contrato para la validez y consiguiente oponibilidad, en cambio las lesivas de los derechos del asegurado requieren la aceptación específica [ SSTS 9 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8535), 16 octubre (RJ 1992, 7827 ) y 31 diciembre 1992 ( RJ 1992, 10663), 9 febrero 1994 ( RJ 1994, 840), 7 marzo 1.997 ( RJ 1997, 1645), 10 febrero (RJ 1998, 752 ) y 3 marzo 1998 ( RJ 1998, 1044), 18 septiembre 1999 ( RJ 1999, 6940), 16 mayo (RJ 2000, 3579 ) y 25 octubre 2000 ( RJ 2000, 9588), 2 febrero 2001 (RJ 2001, 3959)].

La doctrina expuesta fue ratificada por la sentencia de 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576), dictada por el Pleno con finalidad unificadora, y seguida por otras posteriores [ SSTS 1 (RJ 2007, 1510), 5 (RJ 2007, 2521) y 8 marzo 2007 (RJ 2007, 1527)].

b.2 Esta Sección, al mismo tiempo que sigue la doctrina jurisprudencial mayoritaria en torno a la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas, también ha mantenido que la descripción del riesgo asegurado efectuado en el condicionado general puede constituir una limitación de los derechos de los asegurados cuando lo distorsiona, tesis ésta que tiene apoyo en la jurisprudencia [ SS 24 febrero ( AC 2000, 493), 20 marzo (AC 2000, 1116 ) y 2 noviembre 2000 ( JUR 2001, 28310), 22 abril 2002 ( JUR 2002, 173550), 3 julio 2003 ( JUR 2003, 275536), 23 enero 2004 ( JUR 2004, 113004), 25 febrero (JUR 2005, 269918 ) y 26 mayo 2005 (RJ 2005, 279168)].

En tal supuesto resulta aplicable el art. 3 LCS , a cuyo tenor de no aceptarse por el asegurado específicamente la cláusula limitativa, la misma no forma parte del contrato.

La aceptación ha de ser singularizada o individual, bien estampando el tomador la firma junto a la cláusula limitativa como señal de su asentimiento, bien suscribiendo un documento, complementario de la póliza, en el que se recojan las cláusulas limitativas sometidas a la aceptación particular.

La sentencia del Pleno de 11 de septiembre de 2006 , antes citada, reconoce "la casuística propia del derecho de seguros" y "la dificultad que conlleva en la práctica distinguir entre unas y otras cláusulas".

Por su parte, la sentencia de 10 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6379) señala que la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadores, al efecto de aplicar o no el art. 3 LCS, no es siempre nítida ni absoluta, dado que merece la primera calificación una cláusula de este último contenido que, al identificar el riesgo, lo haga de un modo anormal o inusual, ya sea porque se aparte de la cobertura propia del tipo de contrato de seguro de que se trate [ STS 23 octubre 2002 (RJ 2002, 8971)], ya porque introduzca una restricción que haya que entender, en aplicación de un criterio sistemático en la interpretación, más limitado que el riesgo contractualmente aceptado de modo evidente [ STS 8 noviembre 2001 (RJ 2001, 9290)].

Y la sentencia de 17 octubre de 2007 (RJ 2007, 6275) alude a cláusula "inusual" o "cláusula sorpresiva", según "la construcción de la jurisprudencia alemana, en virtud de la cual se negaba la validez de aquellas disposiciones cuya presencia en el contrato podía considerarse razonablemente como una sorpresa para el cliente, cuya regla puede enunciarse en el sentido de que no se consideran incorporadas al contrato aquéllas que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la propia naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente no hubiera podido contar racionalmente con su existencia".

Se procura "evitar que el tomador del seguro o el asegurado se encuentren sorprendidos a consecuencia de la adición por el predisponente de cláusulas cuya existencia no cabía que fuera esperada fundadamente por aquél" y aunque la regla de las "cláusulas sorpresivas" no se recoge en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ni en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, esto "no significa que falte en el ordenamiento positivo español todo vestigio sobre ellas, y tampoco que carezcan de virtualidad, pues, de un lado, existen señales sobre las mismas en la Disposición Adicional primera de la Ley primeramente indicada, y de otro, en el ámbito de la Ley de Contrato de Seguro dicha pauta late en la prohibición de las cláusulas lesivas para los asegurados, y la doctrina jurisprudencial las ha configurado exclusiva y genéricamente dentro de dicho espacio".

b.3 En el seguro de enfermedad, el sentido limitativo o no de las cláusulas introducidas en el contrato es susceptible de ser examinado, entre otros criterios, en contraste con la obligación asumida por la aseguradora en caso de siniestro cual es, art. 105 LCS , el pago de "ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica", por lo que cualquier restricción que se introduzca en la póliza en ese deber indemnizatorio debe ser considerada como limitativa de los derechos del asegurado en tanto no responda a una concreción o desarrollo coherente con las causas de exclusión que la ley contempla.

Es cierto que la cláusula 2ª de las Condiciones Particulares, mencionada por la aseguradora en la carta que remitió a su asegurada el día 9 de febrero de 2005 y en el escrito de contestación, también excluye las "enfermedades preexistentes".

Pero se trata de una cláusula nula.

Debe tenerse en cuenta que el contrato de seguro litigioso tiene naturaleza mercantil, sujeto en primer término a las disposiciones de la Ley del Contrato de Seguro, "cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa", ex art. 2 [ STSJ de Navarra de 28 de junio de 2000 (RJ 2000, 8816 )].

En el fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia, al estudiar el alcance del art. 10 LCS , ya se señaló que el deber del tomador de informar se condicionaba a que le fuera presentado el correspondiente cuestionario.

La aseguradora no puede dejar sin efecto esa previsión legal a través de una cláusula inserta en el condicionado particular de la póliza.

Conforme a la normativa imperativa del art. 10 LCS las "enfermedades preexistentes" sólo quedan excluidas de la cobertura cuando el tomador haya faltado a la verdad al cumplimentar el correspondiente cuestionario.

Además, nos encontramos ante un contrato de adhesión, entendiendo por tal aquel en que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no, lo cual viene relacionado con la cuestión de las condiciones generales de los contratos, inmersas en los contratos de adhesión, que no son verdaderamente condiciones sino pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que una parte redacta y que imponen a todos los que quieran celebrarlos [ STS 13 noviembre 1998 (RJ 1998, 8410)].

Y el problema que plantea en la práctica el contrato de adhesión es el de tutelar la voluntad débil del contratante que se adhiere a la voluntad fuerte de la parte que impone las cláusulas, única que interviene en la redacción del contrato.

CUARTO: a) En el tercer motivo del recurso se alega la "incongruencia omisiva" e infracción del art. 218 LEciv , en relación con el art. 14 LCS , por haberse condenado a la devolución del importe de la prima correspondiente al primer semestre del año 2005, por importe de 1.158,39 euros.

En apoyo de esta tesis impugnativa realiza la apelante una serie de alegaciones:

-Es un "contrasentido jurídico obligar a devolver la prima de un período contractual en el que ocurren los hechos por los que se obliga a indemnizar".

-Conforme se desprende del art. 10 LCS la voluntad del legislador es condicionar la devolución de la prima pagada durante el año en que se produzca la resolución del contrato a que la aseguradora haya incurrido en dolo o culpa grave.

Debe acreditarse por la parte que los alega.

-Siempre ha actuado con absoluta buena fe y diligencia, al hacerlo de conformidad a unos cuestionarios de salud que creía auténticos, y cuando descubrió su falsedad lo puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción.

b) También se desestima este motivo.

b.1 Uno de los requisitos más importantes de índole interna de la sentencia, lógica consecuencia del principio dispositivo, es el de la congruencia o correlación entre las peticiones hechas valer en el proceso y los pronunciamientos contenidos en la parte diapositiva de la sentencia ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993 , 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994, 9397]).

Para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -"ultra petita"-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -"extra petita"- y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -"citra petita"-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

En el caso enjuiciado la sentencia del Juzgado concede lo solicitado en demanda, por lo que no cabe apreciar incongruencia.

La incongruencia no deriva de los fundamentos, argumentos o razonamientos jurídicos utilizados ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993 , 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994, 9397]).

b2 Es cierto, como con reiteración viene indicando esta Sección [SS 22 abril 2004 ( JUR 2004, 280587), 11 septiembre 2003 (JUR 2003, 235827 ) y 31 octubre 2002 (JUR 2002, 285855)], que la citada jurisprudencia recaída sobre la congruencia se ha venido matizando en el sentido de considerar que también puede producirse cuando la sentencia resuelve con argumentos tan ajenos a las cuestiones suscitadas por las partes que produce indefensión ( STS 4 abril 1991 [RJ 1991, 2634]), ya que el principio "iura novit curia" no autoriza al órgano judicial a resolver en base a razones jurídicas diversas de las alegadas cuando produce indefensión a alguna de las partes ( SSTS de 31 diciembre 1991 [ RJ 1991, 9270], 28 septiembre 1992 [ RJ 1992, 7329], 10 junio 1993 [RJ 1993, 5404]), lo que también constituye una excepción al principio general de congruencia de las sentencias absolutorias ( STS 8 octubre 2001 [RJ 2001, 7552]).

En el caso enjuiciado las normas aplicadas en la sentencia apelada son las citadas por las partes.

c) Cuestión distinta es que la apelante discrepe del criterio de la juez de primera instancia, en cuanto apreció que en su actuación había incurrido en una "falta de diligencia manifiesta", es decir, en culpa grave, al no sujetarse a las circulares que regulaban su actividad, negligencia "no oponible al asegurado", valorando que la persona que pudo "haber aclarado las problemas jurídicas suscitados..., propuesto por la demandada... no compareció en el plenario".

Pero debe ratificarse.

La norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938 ) y 28 de noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", habiendo estado al alcance de la apelante traer a declarar Don. Conrado , empleado suyo que había intervenido en la contratación de la póliza recibiendo la documentación de la correduría de seguros, para al menos explicar o justificar la procedencia de los cuestionarios de salud falsos.

Al no hacerlo así debe concluirse que incurrió en culpa grave, esto es, en una falta de diligencia inexcusable, por rescindir la póliza en base a unos cuestionarios falsos cuya procedencia no ha explicado ni justificado.

QUINTO: a) En el último motivo del recurso se invoca la infracción del art. 20 LCS, alegando la apelante que de conformidad con el apartado 8º del art. 20 LCS el retraso en el pago de la indemnización estaba justificado por tratarse de una causa no imputable, un cuestionario de salud firmado que omitía la existencia de patologías previas, al desconocer que había sido manipulado por terceras personas.

b) El motivo se rechaza.

b.1 El recargo a la compañía aseguradora por intereses establecido en el art. 20 LCS , precisa para su aplicación que el retraso del pago de la cantidad debida al asegurado sea injustificado ( SSTS 4 septiembre 1995 [RJ 1995, 6491 ] y 8 abril 1996 [RJ 1996, 2883]), pues se califican los intereses del 20% como multa penitencial ( SSTS 30 octubre 1990 [RJ 1990, 8270 ] y 27 octubre 1995 [RJ 1995,7739]), sancionadora de prácticas dilatorias ( STS 22 julio 1994 [RJ 1994, 6584]), exigiendo por lo tanto la condena al abono de intereses, en cada caso concreto, una valoración jurídica de la conducta de la compañía aseguradora [ STSJ de Navarra 14 mayo 1996 (RJ 1996, 4260)].

b.2 La doctrina jurisprudencial ha evolucionado hacia una "línea de creciente rigor" para las compañías aseguradoras en relación a la imposición de los intereses establecidos en el art. 20 LCS , centrándose en el carácter sancionador que cabe descubrir en el mencionado precepto, debiendo valorarse, fundamentalmente, si la resistencia de la aseguradora a abonar lo que, al menos con toda certeza, le incumbía, está o no justificada, o el retraso en el pago le es o no imputable, siendo lo decisivo, por tanto, la actitud de la aseguradora, ante una obligación resarcitoria no nacida de la sentencia, ni necesitada de una especial intimación del acreedor [ SSTS 29 noviembre 2005 ( RJ 2006, 36), 3 mayo 2006 ( RJ 2006, 4070), 21 marzo 2007 [RJ 2007, 1544)].

b.3 Ante la abundante casuística, la apreciación de la conducta de la aseguradora, en orden a determinar si existe causa justificada, ha de hacerse caso por caso ( STS 8 marzo 2006 [RJ 2006, 5410]), teniendo en cuenta la finalidad del precepto que, no se olvide, es impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( STS 16 marzo 2004 [RJ 2004, 1925]), de ahí que se descarte que la mera existencia del proceso constituya un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, salvo que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o una duda racional ( SSTS 12 marzo 2001 [RJ 2001, 6634 ] y 7 octubre 2003 [RJ 2003, 7221]), pues de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses ( STS 14 marzo 2006 [RJ 2006, 5420]).

b.4 En el caso enjuiciado no se aprecia que el retraso esté justificado.

Es cierto que en los supuestos de prejudicialidad penal la jurisprudencia considera que la existencia de las diligencias penales es causa justificadora del retraso, aunque sólo hasta el momento del primer auto de sobreseimiento, porque "la siguiente actividad procesal se debe sólo a instancia de la Acusación Particular, a la que se deja la actividad probatoria de su acusación, y que, teniendo, pues, derecho a una tutela judicial efectiva dentro del proceso penal, ello no le exime de la obligación de haber consignado o pagado entonces, conforme a la Póliza, pues ya existía un criterio judicial (confirmado y explicitado luego en la Sentencia penal de la Audiencia) de posibilidad de sobreseimiento o de declaración de no culpabilidad (absolución criminal) en el caso, que le imponía aquella actuación primigenia del obligado al pago" [ STSJ de Navarra 31 julio 2002 (RJ 2002, 1248)].

Pero el caso enjuiciado tiene perfiles propios.

Cuando la aseguradora supo el día 17 de febrero de 2005 que la tomadora sólo reconocía un cuestionario de salud, mantuvo una actitud pasiva en lugar de realizar las actuaciones precisas para comprobar las firmas de los cuestionarios de salud que resultaron falsos, actitud pasiva que mantuvo tras presentarse la demanda el día 29 de julio, a pesar de que con la misma se aportaba un informe pericial caligráfico, acreditativo de la falsedad, y un certificado emitido por la correduría de seguros en el que se hacía constar que la tomadora había cumplimentado un único cuestionario de salud, no presentando la denuncia penal hasta el día 29 de enero de 2006, ocho días antes de la fecha que había sido señalada para la práctica de las pruebas.

Esta actuación puede considerarse legítima desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, pero no desde el ámbito de la relación contractual que unía a las partes por ser contraria a la buena fe (art. 1258 CC ), que equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [ SSTS 8 julio 1981 ( RJ 1981, 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 1989, 8817)].

La aseguradora debió actuar más diligentemente para comprobar la legitimidad de las firmas de los cuestionarios de salud aportados al procedimiento de medidas cautelares y, en todo caso, si entendía que habían sido falsificadas por la correduría de seguros, presentar con prontitud su denuncia.

SEXTO: Ex arts. 398 LEciv procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz/Agoitz , en el juicio ordinario 69/2005, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Asegurador
Contrato de seguro
Dolo
Tomador del seguro
Aseguradora demandada
Culpa grave
Buena fe
Cláusula limitativa
Informes periciales
Voluntad
Compañía aseguradora
Mala fe
Póliza de seguro
Cumplimiento de las obligaciones
Secuelas
Cancelación de póliza
Relación contractual
Voluntad unilateral
Riesgo asegurado
Objeto del contrato
Representación legal
Contrato de adhesión
Seguro de enfermedad
Rescisión del contrato
Pago de primas de seguro
Información previa al contrato
Perfeccionamiento del contrato
Culpa
Gasto sanitario
Práctica de la prueba
Interpretación de los contratos
Medios de prueba
Indefensión
Defensa de consumidores y usuarios