Sentencia Civil Nº 214/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 919/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00214/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 919/11

Autos nº: 15/10

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda

Apelante: D. Emilio

Procurador: Dª. CARMEN ORTIZ CORNAGO

Apelado: Dª. Nieves

Procurador: Dª. Mª JOSEFA GOMEZ OLAZABAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 214

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTITRES DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 15/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda.

De una, como apelante D. Emilio , representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO.

Y de otra, como apelada Dª. Nieves , representada por la Procuradora Dª. Mª JOSEA GOMEZ OLAZABAL.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 22 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MARÍA RODRIGUEZ JIMENEZ, en nombre y representación de D. Emilio , frente a DÑA. Nieves , se acuerda no haber lugar a la extinción, ni a la reducción de la pensión compensatoria de la demandada, con expresa condena en costas del demandante."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Emilio , mediante escrito de fecha 18 de abril de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Nieves , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 6 de mayo de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Emilio , actor en proceso de modificación de medidas, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 22 de diciembre de 2.010 , insistiendo en la pretensión que dedujo en la demanda y que fue desestimada, de extinción de la pensión compensatoria reconocida a favor de la ex esposa demandada, por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en la de divorcio de los litigantes de fecha 10 de diciembre de 1.991, y convenida a 15 de junio de 1.989, luego concretada en sentencia de 22 de octubre de 2.008 , de modificación de medidas, en 1.387 Ñ al mes, a reducir una vez se venda la vivienda titularidad de la demandada, que le fue adjudicada al liquidar la sociedad legal de gananciales, al equivalente al salario mínimo interprofesional vigente, si bien en cifra no inferior a 700 Ñ mensuales.

Al recurso se opone la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, todo ello con imposición al apelante de las costas que se puedan devengar en esta alzada.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1.983 , 221/1.984 y 242/1.992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las circunstancias concurrentes, examinadas detenidamente las actuaciones, consideramos atendible la pretensión subsidiariamente deducida por Dº Emilio , para reducir el importe de la pensión compensatoria a la sazón convenida a favor de la ex esposa, a 700 Ñ mensuales a cargo del apelante, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, y con efectos desde la fecha de la resolución disentida, pues con esta cantidad quedará perfectamente enjugado el desequilibrio que produjo en efecto a Dª Nieves la ruptura de su matrimonio, y que aún subsiste.

Dada la dedicación pasada de la ex esposa al matrimonio y a los dos hijos comunes habidos del mismo, así como el tiempo en el que ha permanecido apartada del mercado laboral, y la total ausencia de otros ingresos que no sean los procedentes del ex marido, sumado ello a la actual edad alcanzada por Dª Nieves , en la que quedan obviamente limitadas de manera real y patente sus posibilidades de acceder a puesto de trabajo, no es razonable en este momento la supresión de la pensión compensatoria, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil .

No obstante concurren otros factores que contribuyen a modular la cuantía, como es el hecho de que si bien fue intensa la dedicación pasada al matrimonio, a los hijos y a la familia, es ya remota por la edad de los dos habidos, no existe la pasada reciente ni la presente, y menos aún es pensable la necesidad de prestar esas atenciones a los hijos en perspectivas de futuro.

Si bien Dª Nieves presenta en el momento actual algún problema de salud, no consta afectada de patología invalidante, ni determinante de solicitud de reconocimiento de minusvalía o discapacidad por su parte, ni tampoco la edad alcanzada puede ser calificada de incapacitante.

Resulta además que la pensión compensatoria en este caso, y a salvo lo dispuesto en los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil , como antes se apunto, viene establecida sin fijación de límite temporal, lo que ha de ser igualmente valorado para modular la cuantía.

No puede tampoco olvidarse que Dª Nieves ha venido percibiendo pensión compensatoria con cargo al ex marido, en un momento en el que no existe ya vínculo, en el periodo prolongado de 20 años, considerablemente superior al de la duración de la pacífica convivencia y del matrimonio, que fue de tan solo 9 años.

Se advierte además que en este caso, lo previsto por las partes en el convenio regulador de los efectos de la crisis matrimonial, fue que la ex esposa accediera al mercado laboral, aún cuando el desempeño de actividad retribuida no supusiera para ella reducción de la pensión compensatoria.

Siendo cierto que los hijos comunes a la sazón eran ambos menores de edad, no lo es menos que al tiempo en el que estos alcanzaron respecto de su progenitora femenina la suficiente independencia física, y en el que eran plenas las posibilidades laborales de Dª Nieves , como afirma el recurrente, esta no mostró el menor interés en incorporarse al mundo laboral, pese a disponer de tiempo libre suficiente como para obtener la adecuada preparación y desempeñar actividad retribuida.

No presenta la recurrida mayores necesidades, como se ha visto, tiene la propia de vivienda perfectamente cubierta en la que le fue adjudicada al tiempo de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte, no debiendo afrontar ninguna carga, a diferencia del ex marido, que atiende la totalidad de los desembolsos precisos para la subsistencia del único hijo común aún no independiente de sus progenitores, sin que la madre efectúe aportación alguna a sus alimentos, y además ha de contribuir a los alimentos de dos hijas más habidas de ulterior relación, así como sufragar alquiler de 1.475 Ñ al mes para dar cobertura no solo a su propia necesidad de vivienda, sino también la del hijo común, en el supuesto de que ya no permanezca en su compañía Itziar Leticia.

Se advierte además desinterés de la ex esposa en realizar gestión alguna de su patrimonio que le reporte ingresos con los que atender digna y autónomamente su sustento, pues es titular de vivienda excesiva para ella sola, de cuya venta obtendría un no despreciable capital susceptible de generar recursos periódicos y estables, los que igualmente le reportaría el alquiler de meritado inmueble, si accediera a ocupar otro, si bien igualmente digno, si de inferiores dimensiones y con costes de mantenimiento más moderados, no solo en régimen de propiedad, lo que no es preceptivo, sino incluso en el de alquiler.

Por lo demás, si Dª Nieves en perspectivas de futuro no llega a acceder a pensión por jubilación del sistema público de la Seguridad Social una vez rebase la edad laboral, no es ello imputable en modo alguno al ex esposo, a la crisis o quiebra del matrimonio, o a la necesidad de atender a los hijos comunes, sino en exclusiva a la voluntaria abstención de realizar actividad retribuida que conlleve las consiguientes cotizaciones.

Resulta a mayor abundamiento un efectivo descenso en las percepciones periódicas, regulares y estables del obligado, no coyunturales ni episódicas, sino estructurales y con vocación de permanencia en el tiempo, así como no previstas al momento de convenirse la pensión compensatoria que nos ocupa, ni dependientes de la voluntad del recurrente.

De hecho, de un rendimiento neto reducido en las declaraciones al I.R.P.F., de Dº Emilio , de 62.887,84 Ñ en el ejercicio 2.007, se ha pasado en el del año 2.009, a un rendimiento neto reducido de 40.899,33 Ñ (documentos obrantes a los folios 44 a 61, 62 a 65, 240 a 247 y 319 a 337 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), quedando limitados sus recibos de nómina o salario a 3.226,27 Ñ netos al mes, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, y habiendo experimentado la empresa que gestiona ALLIANCE SEARCH, S.A., un brusco y considerable descenso en el volumen de facturación, próximo al 50 %, debiendo hacerse cargo este obligado, como se ha dicho, de la totalidad de las necesidades de uno de los hijos comunes para quien nada aporta la madre, así como de las de otras dos habidas de ulterior relación, todo ello determinante de su actual nivel de endeudamiento.

Por todo ello, considera esta Sala que con la percepción de 700 Ñ mensuales con cargo al ex marido, queda ahora perfectamente enjugado o subsumido el efectivo y real desequilibrio que aún persista para Dª Nieves de la crisis matrimonial.

Si se advirtieran mayores diferencias entre los ex consortes, no serán ya debidas a la crisis o ruptura, ni al ex marido, o a la dedicación prestada en el pasado a los hijos y al matrimonio, sino que dependerán de factores ajenos a estos, tales como la propia cualificación, aptitud y actitud que se muestre frente al empleo, tiempo de dedicación al trabajo, actual situación de crisis económica, concretas características del mercado del trabajo, o del sector seleccionado para la prestación de servicios, la desacertada gestión de los recursos, situación de enfermedad sobrevenida, suerte personal, azar..etc.

En cualquier caso, el reequilibrio no puede identificarse con equiparación del estatus económico de uno y otro consorte, pues bien es sabido que la pensión compensatoria no es un instrumento igualatorio de economías dispares, al no ser otra cosa lo pretendido con este beneficio que cada ex consorte se halle de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos con los que atender el sustento.

Permítase en este punto hacer referencia al criterio que se viene manteniendo por la jurisprudencia en esta materia de pensión compensatoria contemplada el artículo 97 del Código Civil , reiterada en señalar que el destino de la misma, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la ruptura, en igual situación frente al empleo o la posibilidad de obtener recursos para el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, así, se ha venido señalando que la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un instrumento equiparador de economías desiguales y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil ).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no ha de suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos esposos.

Procede por todo lo expuesto la anunciada estimación parcial del recurso, con revocación, también en parte, de la sentencia impugnada, para, acogiendo la pretensión subsidiariamente deducida, cuantificar la pensión compensatoria por desequilibrio a favor de Dª Nieves y con cargo a Dº Emilio , en los dichos 700 Ñ mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, y con efectos desde la fecha de la disentida, tal y como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución.

Para concluir, si bien es cierto que el recurrente no hizo mención expresa en su escrito de recurso a la reducción de la cuantía fijada a la pensión compensatoria, sino que dedujo tal pretensión, y con carácter subsidiario, en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 28 de julio de 2.010, no lo es menos que queda comprendida en la petición de supresión que principalmente se formula, sin que en la presente se incurra por esta estimación en incongruencia, ni ultra ni extrapetita, puesto que reconocemos a la parte menos de lo pedido, considerando el conocido aforismo doctrinal "quien pide lo más, también pide lo menos", en este caso, interesada la supresión, en la misma también se engloba la reducción de la cuantía; citamos otro aforismo más: "da mihi factum, dabo tibi ius", este se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

Para concluir, no ha lugar a retrotraer los efectos de la reducción a la fecha de la presentación de la demanda, toda vez que la sentencia modificatoria produce sus efectos ex tunc, esto es, desde su fecha, por su carácter constitutivo, al haber sido precisa la tramitación de un proceso de plena cognitio para el examen y conocimiento de las nuevas circunstancias concurrentes en el panorama familiar en aras a determinar las medidas a regir en lo sucesivo.

No puede obviarse que nos encontramos en proceso de modificación de medidas, tramitado por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil , y en todos ellos, salvo supuestos excepcionales, es regla general que la sentencia de modificación produzca efectos desde su fecha, sentido este en el que se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2.008 .

Por su parte, en sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de junio de 2.000 , se razona que el artículo 91 Código Civil dispone claramente que las medidas establecidas por sentencia pueden ser modificadas en atención a las circunstancias sobrevenidas mediante resolución jurídica, y esta produce efectos "ex tunc", esto es, desde la fecha de la sentencia.

A mayor abundamiento, es lo cierto que en el supuesto de autos, el actor en el escrito generador del proceso no intereso la retroacción, ni la solicito en momento alguno en la instancia, de donde ahora en la alzada varía extemporáneamente la litis, yendo contra los propios actos, deduciendo pretensiones que no pudieron ser examinadas ni resueltas por el Juez "a quo", pues no fueron objeto de recurso, ni pueden por ende constituirlo de la presente alzada.

CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Al ser cuestión de orden público, procede dejar sin efecto la condena impuesta al demandante al pago de las costas generadas en la primera instancia, toda vez que en la misma debió estimarse la pretensión subsidiariamente deducida.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Emilio , representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda , en autos de Modificación de Medidas número 15/10; seguidos con Dª. Nieves , representada por la Procuradora Dª. Mª JOSEFA GOMEZ OLAZABAL, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte la expresada resolución, ACORDANDO: Se cuantifica la pensión compensatoria a favor de Dª Nieves y a cargo de Dº Emilio , en 700 Ñ al mes abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, y con efectos desde la fecha de la disentida, dejando al tiempo sin efecto la condena impuesta al actor al pago de las costas de la primera instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se devenguen en la alzada.

Hágase devolución del deposito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.