Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1738/2017 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 625/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1738/2017.
SENTENCIA Nº 214/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a seis de marzo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 625 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Montserrat , representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Cecilia Molina Pérez y asistida por la Letrada Doña Ana María Brenes Rufin, frente a Don
Jose Daniel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Ignacio Salvador
Torres y asistido por el Letrado Don Salvador Parody Navarro; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de junio de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 625/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Doña Montserrat , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Molina Pérez, frente a Don Jose Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador Torres, debo MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 2-02-2012 dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio Incidental n.º 768/11, del modo siguiente: 1º.- Se deja sin efecto el régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores actualmente vigente y en su lugar se atribuye la guarda y custodia del menor Juan Manuel al padre Don Jose Daniel con carácter exclusivo, ejerciendo ambos progenitores de forma compartida la patria potestad sobre su hijo.

Este ejercicio conjunto de la Patria Potestad supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del CC . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: - Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

- Elección inicial o cambio de centro escolar.

- Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

- Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, 1ª comunión y similares en otras religiones) - Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2º.- Como régimen de visitas a favor de Doña Montserrat (progenitor no custodio) se establece un régimen de visitas amplio y flexible, según los acuerdos a que llegaron las partes consistente en: -Tres fines de semana al mes desde el viernes por la tarde-noche hasta el domingo a las 20:00 horas en que el menor Juan Manuel será reintegrado al domicilio paterno. De estos tres fines de semana dos se desarrollarán en Cádiz y uno en Málaga (coincidiendo con el que, por su horario laboral, la Sra. Montserrat no trabaje en sábado, lo que deberá comunicar previamente al Sr. Jose Daniel ).

Los dos fines de semana que las visitas se desarrollarán en Cádiz, será el Sr. Jose Daniel quien trasladará al menor Juan Manuel el viernes por la tarde hasta DIRECCION000 (Cádiz) donde el menor será recogido por la pareja de la Sra. Montserrat o en quien ella delegue, el retorno del menor de DIRECCION000 (Cadiz) a Málaga los domingos será efectuado por la Sra. Montserrat estableciendo como hora aproximada de entrega del menor en el domicilio paterno las 20:00 horas.

Los puentes y festivos no electos se adicionarán al fin de semana correspondiente.

-Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, en la forma que libremente concierten y en caso de discrepancia corresponderá en los años pares al padre el primer periodo y a la madre el segundo mientras que en los años impares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

-Las vacaciones escolares de verano del hijo común menor de edad, se distribuirán en periodos de dos semanas con la madre y una con el padre, repitiéndose el patrón hasta el fin de estas vacaciones.

Ambos progenitores acuerdan hacer coincidir las entregas y recogidas del menor durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano, con un fin de semana.

-El régimen de visitas y estancias de fines de semana y periodos vacacionales del hijo común menor de edad quedarán supeditados a la lógica flexibilidad que se precise en función de las necesidades del hijo común menor de edad y de las obligaciones o imprevistos que pudieran surgir a los progenitores.

-Este sistema de organización de tiempos se mantendrá mientras se den las circunstancias de distancia geográfica actuales. En caso de cambio de residencia que hiciera viable el sistema de guarda y custodia compartida, se restaura las condiciones que han regido hasta la fecha.

Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas y estancias.

El progenitor que en cada momento esté en compañía del menor ya sea durante el régimen ordinario de fines de semana, durante la semana o en períodos vacacionales, o el progenitor custodio, permitirá al otro que no esté en su compañía que se comunique telefónicamente o por otro medio con el hijo común menor de edad, de forma flexible si bien dicha comunicación deberá efectuarse de modo racional, respetando las horas de comida, descanso y estudios del menor.

3º.- Doña Montserrat abonará en concepto de alimentos para su hijo menor de edad, Juan Manuel , dentro de los 5 primeros días de cada mes, la suma total de DOSCIENTOS EUROS mensuales (200 €), en la cuenta bancaria que se designe al efecto por el Sr. Jose Daniel y que será actualizada el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro.

Se extingue la pensión de alimento establecida a favor del hijo menor Juan Manuel y a cargo del Sr. Jose Daniel , en sentencia de fecha 2 de febrero de 2012, dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio Incidental n.º 768/11.

Los gastos extraordinarios del hijo común menor de edad se abonarán al 50% por ambos progenitores previa acreditación documental de los mismos y comunicación fehaciente al otro progenitor, entendiéndose por tales los gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado (tratamientos odontológicos, gafas, lentillas etc), así como los escolares no cubiertos por la educación pública (matrículas universitarias, clases de apoyo cuando estas sean necesarias y aconsejadas por el centro escolar) siendo gastos extraordinarios no necesarios las clases extraescolares, viajes de estudios, campamentos de verano y todos aquellos que se salgan de lo ordinario y habitual, la generación y abono de los mismos requerirá el consenso y consentimiento expreso de ambos progenitores, a fin de poder reclamar el abono del 50% al otro progenitor y en su defecto se dirimirá la controversia por la autoridad judicial.

Siendo efectiva dicha modificación desde la fecha de dictado de la presente sentencia (16 de junio de 2017).

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante y se admitió la propuesta por la apelada y, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 26 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora en disconformidad con el pronunciamiento que acuerda pasar de un régimen de custodia compartida a una custodia exclusiva del padre, con el consiguiente establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre y modificación de la pensión de alimentos a favor del hijo, alegando en el recurso que la resolución de instancia se basa en un informe pericial que carece de los requisitos legales, ya que la psicóloga se limitó a intentar mediar, plasmando unas conclusiones con las que la recurrente está en desacuerdo, aduciendo que el régimen de custodia a favor del padre y el régimen de visitas establecido es perjudicial para el menor, dado que el padre no tiene ningún respeto hacia la madre, de la que le transmite al hijo una imagen negativa, además de que la decisión recurrida no cumple los requisitos del artículo 92 CC porque, en primer lugar, con la misma, se propicia la separación del menor de su hermana, de forma que sólo se verán cuatro días al mes, además de estar obligados a viajar casi seis horas todos los fines de semana, con la consiguiente repercusión personal, no dejando de sorprender que se valore mas la pérdida de los amigos del colegio, lo temporal, que la del hermano. Por otra parte, se insiste en que el informe pericial adolece de evidente parcialidad, habiendo tenido conocimiento la perito de los anteriores procedimientos entre las partes, tomando una actitud negociadora que no le corresponde, debiendo tenerse en cuenta que la presente litis procede de un procedimiento de divorcio que se inicia contencioso, de la impugnación de paternidad interpuesta por la apelante para que el padre biológico de la hija Mercedes la reconociera, la posterior supresión del régimen de visitas a favor del apelado, de los procedimientos de modificación de medidas del hijo y para la fijación del régimen de visitas de Mercedes por el apelado, lo que evidencia la tensa relación existente entre las partes, negándose el apelado a reconocer que existió divorcio, que Mercedes no es su hija, que Juan Manuel tiene derecho a vivir con su madre y que la madre es una buena madre, si bien, o su rencor le lleva a no aceptar la realidad, lo que propicia la falta de entendimiento, a lo que se unen las constantes vejaciones que sufre la apelante, como ejemplo, en el procedimiento de nulidad canónica instado por el hoy apelado. Subsidiariamente, en el supuesto de que no se admita la atribución de la custodia del menor a la madre, manifiesta la apelante que el régimen de visitas establecido es indeterminado, que se deja a la decisión del padre y de hecho ya está actuando en tal sentido, interesando el régimen de visitas a favor de la madre que describe en su recurso.

En cuanto a la pensión de alimentos se interesa que sea fijada en la cantidad de 100 € al mes, dado que la apelante tiene otra hija, Mercedes , y debe cumplir con su obligación con la misma y su sueldo apenas llega a los 1200 €, teniendo que sufragar los gastos de traslado de la menor, además de que su actual pareja, tiene otra hija que convive con ambos, debiendo ocuparse de todas sus necesidades.



SEGUNDO.- Discrepa la apelante de la valoración de la prueba realizada en la instancia y de las conclusiones que de la misma se extraen, haciendo especial hincapié en el la valoración que se hace de la prueba pericial, con la que la parte recurrente discrepa, a la que tacha de falta de rigor y parcialidad. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



TERCERO.- La parte apelante impugna el pronunciamiento que acuerda modificar el sistema de custodia compartida que fue establecido en sentencia de divorcio, para otorgar la custodia exclusiva del hijo menor común a favor del padre. La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC art.5 EDL 1889/1 art.6 EDL 1889/1 art.7 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

El precepto que resulta de aplicación al caso, en supuestos de ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Por otra parte, estando en un procedimiento de modificación de medidas, para que pueda prosperar la pretensión modificativa de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El art. 91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y entre ellas cabe citar la Sentencia de 3 de junio de 2016, resume la doctrina de nuestro Alto Tribunal sobre la custodia compartida, resaltando que ha de atenderse al interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015: ''La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014.

Rec. 1937/2013)'.

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.

Ahora bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado igualmente en supuestos como el presente en el que ha habido un previo pronunciamiento que ha optado por un tipo de custodia y se trata de pasar a otro régimen, aun cuando lo frecuente es el caso inverso al presente, esto es, que acordada inicialmente un sistema de custodia exclusiva, se pretenda pasara a un sistema de custodia compartida, mientras que en este caso, habiendo sido acordada la custodia compartida, se modifica la misma para pasar a una custodia exclusiva del padre, resultando en cualquier caso aplicable la jurisprudencia referida. Y así, en supuestos de modificación de medidas, en los que el actor pretende que se modifique el sistema de custodia inicialmente establecido, argumenta nuestro Alto Tribunal (STS de 24 de mayo de 2016), que sigue siendo necesario acreditar los requisitos que para la modificación de medidas exige el at. 775 LEC y jurisprudencia que lo desarrolla, además de valorarse y primar el interés del menor, habiendo declarado en dicha Sentencia que no es posible modificar la medida cuando no se acredita un cambio de circunstancias significativo.



CUARTO.- En la sentencia apelada se estima que ha habido un cambio sustancial de circunstancias consistente en que la Sra. Montserrat por motivos personales y laborales ha trasladado su domicilio a la localidad de DIRECCION000 (Cádiz), mientras que el Sr. Jose Daniel sigue residiendo en Málaga, toda vez que dada la distancia de ambas localidades es inviable el sistema de guarda y custodia compartida que fue establecido en la sentencia cuya modificación se pretende, siendo pues necesario establecer un sistema de guarda y custodia monoparental ya sea paterna o materna, para lo que se ha atender al interés del menor, otorgando la juzgadora de instancia una especial relevancia al informe emitido por el Equipo Técnico Psicosocial adscrito al Juzgado, emitido en fecha 2 de marzo de 2017, en el que tras las previas entrevistas individuales realizadas a ambos progenitores como al hijo menor Juan Manuel , se constata que 'tanto de la intervención con el menor como de lo expuesto por los progenitores, se desprende que ambos revisten cualidad segura como referentes parentales para el menor. Las pruebas administradas a Juan Manuel arrojan una valoración positiva de ambas figuras. Los progenitores legitiman y reconocen la fuerte vinculación del menor con ellos. Los progenitores entienden que es la distancia geográfica entre los domicilios parentales lo que impide continuar con el actual sistema organizativo, en cuanto a la convivencia de Juan Manuel con ellos, estando claramente arraigado en Málaga, escolar, familia extensa y socialmente' .

Con base en dicho informe se argumenta en la sentencia recurrida en los siguientes términos: 'Partiendo de que ambos progenitores reconocen el fuerte arraigo del menor Juan Manuel a la ciudad de Málaga, esta Juzgadora considera que procede atribuir la guarda y custodia al padre, atendiendo al interés del menor, al desequilibrio que para su estabilidad supone el cambio de colegio (estando totalmente adaptado al Centro Escolar DIRECCION001 de Málaga, donde el menor se encuentra matriculado desde el curso 2011-2012) (documental aportada por el demandado) y ciudad donde siempre ha vivido, así como el cambio de 'familia', pasando de convivir con su padre en Málaga donde se encuentra toda su extensa familia paterna y materna, a residir junto a su madre y la nueva pareja sentimental de está en DIRECCION000 (Cádiz), alejado por tanto de todo su entorno familiar paterno y materno los cuales residen en Málaga, de su ámbito escolar y social, y teniendo en cuenta que el demandado ha acreditado con la profusa documental obrante en autos su dedicación a su hijo, así como, valorando el informe emitido por el Equipo Técnico Psicosocial adscrito a este Juzgado.

Es más en las secciones de trabajo desarrolladas con la Psicóloga del Equipo Técnico Psicosocial adscrito a este Juzgado, la Sra. Montserrat y el Sr. Jose Daniel alcanzaron un acuerdo, conviniendo y decidiendo de forma consensuada que 'la custodia de Juan Manuel fuera ejercida durante la semana electiva por el Sr. Jose Daniel (progenitor paterno), acordando un régimen de estancias y visitas amplio a favor de la progenitora la Sra. Montserrat consistente en 'tres fines de semana al mes, de los cuales dos de ellos se desarrollarán en Cádiz y uno en Málaga (coincidiendo con el que, por el horario laboral, Doña Montserrat no trabaje en sábado), siendo que las vacaciones de verano se distribuirán en periodos de dos semanas con la madre y una con el padre, repitiéndose el patrón hasta el fin de estas vacaciones. En Navidad establecen dos periodos, al año siguiente se invertirá el orden de forma que el que haya estado con el menor el primer periodo lo hará al siguiente año en el segundo. El resto dividido por mitad, los años impares elegirá la progenitora, en los años pares la elección la realiza en primer lugar el progenitor. Acuerdan que procuraran hacer coincidir las entregas y recogidas de estos periodos con un fin de semana. De los dos fines de semana que el menor se encuentra bajo supervisión materna, deciden que los traslados lo realizarán de forma que afecte lo mínimo a Juan Manuel y procurando que resulten gratificantes para él. De esta forma acuerdan que Don Jose Daniel trasladará al menor hasta DIRECCION000 (Cádiz) el viernes por la tarde donde será recogido por la pareja de la Sra. Montserrat o en quien ella delegue.

Del retorno del menor a Málaga, se responsabiliza la progenitora, estableciendo como hora aproximada las 20:00 horas. Este sistema de organización de tiempos se mantendrá mientras se den las circunstancias de distancia geográfica actuales. En caso de un cambio de residencia que hiciera viable el sistema de custodia compartida, se restaurarían las condiciones que han regido hasta la fecha. Estos acuerdos quedarían supeditados a la lógica flexibilidad que se precise en función de las necesidades de su hijo y de las obligaciones o imprevistos que pudieran surgir a los progenitores' (informe del Equipo Técnico de fecha 2 de marzo de 2017 obrante en autos) Y aunque dicho consenso no ha sido plasmado en Convenio Regulador ni ratificado a presencia judicial, y en el escrito de conclusiones de la actora, la representación Letrada de la Sra. Montserrat , niega validez a dicho acuerdo, aludiendo a una supuesta confusión de la Psicóloga del Equipo Técnico Psicosocial adscrito a este Juzgado, que no refleja en el informe emitido lo realmente alegado por la Sra. Montserrat , la realidad es que dicha representación Letrada no ha solicitado en ningún momento aclaración del informe emitido por el Equipo Técnico, ni ha presentado otro que venga a contradecir lo manifestado en dicho informe, en que de forma clara se consigna que ambos progenitores reconocen el fuerte arraigo del hijo común menor de edad, Juan Manuel a la ciudad de Málaga, escolar, familia extensa y socialmente, circunstancia esta que en modo alguno ha sido desvirtuada por la parte actora.

Pues bien partiendo de este hecho incuestionable del fuerte arraigo de Juan Manuel a la ciudad de Málaga, donde siempre ha convivido en compañía de sus padres, siendo en esta ciudad donde se encuentra todo su entorno vital, centro educativo, compañeros de estudios, amigos, familia extensa paterna y materna, así como un entorno social adecuado a su edad y relaciones de amistad y sociales por venir nutrido de individuos de edad y desarrollo vital propio y semejante a su edad y necesidades, constituido por el grupo de compañeros de estudios y amigos de su entorno vital inmediato es obvio que constituye un claro beneficio para el menor que el mismo continué conviviendo con su padre en Málaga, pues ello contribuirá al pleno desarrollo personal del menor en su faceta social y de integración en el grupo de individuos correspondiente a su edad y necesidades vitales, lo que sin duda responde y contribuye a garantizar el interés superior del menor, criterio rector en toda decisión judicial atinente a menores de edad, y que debe prevalecer sobre los intereses particulares de los progenitores, siendo por otra parte que atendiendo al amplio régimen de visitas y estancias del menor con su madre, acordado por ambos progenitores en las secciones de trabajo realizadas ante el Equipo Técnico, permitirá al menor Juan Manuel continuar teniendo una relación fluida y constante con su progenitora y su hermanastra Mercedes .

Por todos estos motivos se aprecia que en el momento actual es más beneficioso para el menor el cambio de guarda y custodia compartida a la monoparental paterna.' Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en la instancia. Hemos de atender al prioritario interés del menor y también al propio deseo manifestado por el hijo en la exploración del menor realizada por esta Sala, cuando el mismo contaba con 11 años de edad, que expresó de forma madura, con un discurso coherente y espontáneo, su deseo de continuar residiendo con su padre en Málaga, en el que no se apreció influencia de ninguno de los progenitores (aún cuando el mismo manifestó estar 'confuso', porque en cada sitio le cuentan cosas diferentes), manifestando igualmente estar 'muy integrado' en Málaga, y preferir convivir con su padre, sin que frente a este deseo expreso del menor, pueda primar la alegación de la apelante de que con el sistema de custodia exclusiva a favor del padre se separa al hijo de su hermana por parte de madre, habiendo manifestado el menor igualmente que quiere que su madre venga uno de los fines de semana a Málaga porque se hace muy pesado el viaje a Cádiz.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la esencialidad del trámite de audiencia al menor para la adopción del sistema de custodia más conveniente de los menores en la STS de 20 de octubre de 2014, Rec. 1229/2013, que declara: 'La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada''.

Y como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2013, no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que no hacen más que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño.

Las alegaciones de la apelante se basan igualmente en la no separación de los hermanos, pero para determinar el régimen de custodia más adecuado al hijo, ha de atenderse, no al interés del otro hermano, sino al interés del propio hijo y, dada su edad, no puede pasarse por alto el deseo de convivir con su padre. Aún cuando debe procurarse no separar a los hermanos, dicho principio no puede ceder en casos como el presente en el que el interés del hijo se salvaguarde de mejor manera con la atribución de la guarda y custodia a un progenitor, cuando además el deseo del menor de convivir con su padre es superior al deseo de vivir con la hermana.

Por todo lo expuesto, la parte apelante no ha acreditado que el sistema de custodia exclusiva a favor del padre, por el que el hijo además ha mostrado su preferencia, le resulte perjudicial al hijo, sin perjuicio de reconocer, que deberían ambos progenitores abstenerse de 'confundir' a su hijo, implicándolo en sus conflictos personales.

Por todo ello, estimando correctamente valorado el informe pericial y, no estimando que se hayan infringido los requisitos del artículo 92 CC ni de la jurisprudencia sobre la custodia compartida, que se ha expuesto anteriormente, conforme a la cual, ha de atenderse prioritariamente el interés del menor, lo que consideramos que se ha cumplido en la instancia, procede desestimar este motivo de recurso.

En cuanto a la pretensión subsidiaria del recurso, en la que se interesa el incremento del régimen de visitas a favor de la madre, tampoco estimamos justificado que el establecido en la instancia ocasione un perjuicio al menor, sin que el hijo demande mayor tiempo de estancia con su madre, ni se estime que se deje al arbitrio del padre, ni pueda tampoco fijarse visitas a quienes no son parte en el procedimiento (abuelos maternos), por lo que este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado, confirmándose el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.



QUINTO.- Resta por analizar la impugnación por la apelante del pronunciamiento que acuerda establecer una pensión alimentos a cargo de la misma de 200 € mensuales para el hijo, que interesa sea rebajada a 100 € mensuales. Cabe recordar que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida.

Para fundamentar la cuantía establecida en la sentencia apelada se valora que la misma trabaja para la empresa DIRECCION003 , habiendo manifestado en la prueba de interrogatorio de parte que desde enero de 2017 contará con un puesto de trabajo fijo en el DIRECCION002 (Cádiz) por lo que vendrá a percibir unos 1.300 euros mensuales, más las correspondientes pagas extras, mientras que el Sr. Jose Daniel (progenitor custodio) trabaja para la empresa DIRECCION004 , percibiendo un sueldo de algo más de 1.200 euros netos mensuales, incluida prorrata de pagas extras (según nominas de agosto, septiembre y octubre de 2016 aportadas por el demandado en el acto de la vista), por lo que tomando en consideración dichas circunstancias y la falta de otra prueba aportada por parte de la actora, se establece en concepto de pensión alimenticia a cargo de la Sra. Montserrat , madre del menor, y a favor del menor Juan Manuel , la cantidad de 200 euros mensuales.

Teniendo en cuenta la obligación del progenitor no custodio de contribuir a los alimentos de su hijo, y que la cuantía establecida es próxima a lo que esta Sala establece como mínimo vital y, que la misma comprende el derecho de habitación, al no constar atribución específica del uso de vivienda familiar, no estimamos procedente rebajar la cuantía de la pensión, que no resulta desproporcionada para los ingresos que la apelante reconoce percibir, que en el recurso fija en 1200 € mensuales, sin que pueda alegar para pretender una reducción de la cuantía de alimentos del hijo, que con la misma también reside una hija de su pareja, ya que los alimentos a la misma deberán prestarlo sus progenitores y, sin que tampoco, el hecho de que tenga otra hija, le pueda impedir abonar una pensión de alimentos de 200 € a favor de su hijo, en la exigua cantidad que se ha establecido que apenas alcanza algo más del 16% de los ingresos que la madre reconoce percibir.

Por todo lo expuesto, el recurso apelación ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cecilia Molina Pérez, en nombre y representación de Doña Montserrat , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga de fecha 19 de junio de 2017, en los autos de Modificación de Medidas número 625/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.