Sentencia Civil Nº 215/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 113/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00215/2009

S E N T E N C I A Núm. 215/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000113 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintinueve de Junio de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000902 /2007 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Andrés , representado por el/la Procurador/a Sr/a BUENO FELIPE y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. JIMÉNEZ ORTIZ, de otra, como apelante EXCAVACIONES VENEGAS S.L., representado por la Procuradora Sra. ALONSO DÍAZ y defendido por el Letrado Sr. VÁZQUEZ GONZÁLEZ y de otra como apelado COMUNIDAD PROPIET. EDIFICIO " RONDA000 ", representado por el/la Procurador/a Sr/a. ARIAS DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GIL MASTRO y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31-10-08 , cuya parte dispositiva dice:

"Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arias Delgado, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RONDA000 SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE BADAJOZ, frente a EXCAVACIONES VENEGAS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Alonso Díaz, ARROYO CESTERO, S.L., en situación procesal de rebeldía, y D. Andrés , representado pro el Procuradora Sr. Bueno Felipe, CONDENO solidariamente a EXCAVACIONES VENEGAS, S.L., ARROYO CESTERO, S.L. y D. Andrés :

1.- A ejecutar a su costa las obras necesarias para subsanar y erradicar las deficiencias constructivas puestas de manifiesto en el HECHO SEXTO de la demanda rectora de este procedimiento sufragando los costas de ejecución de las obras y actuaciones a acometer para su reparación, los honorarios de los Técnicos que, en su caso deban diseñar y/o dirigir las citadas obras de reparación, las tasas o impuestos municipales de las obras de reparación y de cuantos actos, documentos y contratos sean necesarios para tal fin.

2.- A indemnizar en las cantidades que se determinen y acrediten en Ejecución de Sentencia exactamente, por los daños y perjuicios causados a los legítimos moradores de las viviendas afectadas por el problema del desprendimiento y levantado del solado puestas de manifiesto en el HECHO SEXTO de la demanda, en concepto de gastos de desalojo por su permanencia durante el tiempo de llevarse a cabo las obras de reparación de dicha deficiencia (siempre y cuando resulte necesario su desalojo para realizar la reparación), en un hotel o apartotel como mínimo de 3 estrellas incluyendo comidas (desayuno, almuerzo y cena) conforme a las siguientes bases de liquidación:_(a) Habitación Individual: 60 ? + 7% de IVA; (B) Habitación Doble:_65 ? + 7% IVA; (c) Habitación Doble más Supletoria: 70 ? + 7% IVA; (d) Desayuno Buffet: 6 ? + 7% IVA; ? Almuerzo en base a menú: 10 ? +7% IVA; (f) Cena en base a menú: 10 ? + 7% IVA.

3.- Al pago a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RONDA RONDA000 SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , Y NUM003 de BADAJOZ de la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (3.823,04 ?).

Se condena solidariamente a los demandados al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Andrés y EXCAVACIONES VENEGAS S.L. se interpusieron recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinentes, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a las partes contrarias para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera parte apelante, D. Andrés , Arquitecto Técnico, funda su recurso en una pluralidad de motivos, de los cuales, el primero versa sobre la, a su juicio, inadecuada formación de la relación jurídico-procesal, por no haber sido llamada al proceso la Mercantil "Tecimpa S.L.", dedicada a impermeabilización de edificios. Sostiene el mencionado recurrente que "TECIMPA" también ha intervenido en el proceso de edificación, pues llevó a cabo trabajos de reparación de humedades en virtud de acuerdo entre los integrantes de la Comunidad de Propietarios demandante y el Promotor de la edificación. En definitiva, pues, en su opinión, "TECIMPA" es contratista de obra, constructor y, por ello, interviene en el proceso edificatorio y debió ser traído al procedimiento.

Este motivo no puede prosperar porque, en primer lugar, como acertadamente expone la Comunidad de Propietarios apelada, no se sabe bien si el Arquitecto Técnico pretende que debió tratarse a "TECIMPA, Técnicos de Impermeabilización-Pavimentos" como litisconsorte o como tercero interviniente (art. 14.2 L.E.C .). Pero, es que, en segundo lugar, se trata de una cuestión litigiosa que ya fue resuelta, con carácter de firme y definitiva, por el auto del Juzgado de Instancia, de 23 de noviembre de 2007 ; que, pese a que contra el mismo se pudo interponer recurso de reposición, sin embargo fue consentido y asumido por ésta parte apelante; consiguientemente, ganó firmeza y no puede volverse de nuevo sobre una cuestión ya resuelta, máxime cuando por, más que se empeñe el mencionado apelante, acudiendo a un concepto asaz extensivo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y del concepto de "proceso de edificación" es obvio que la intervención de "TECIMPA" se produjo dos años después de la entrega del edificio -por tanto, transcurrido y finalizado el proceso constructivo, pues ya se había emitido el Certificado Final de Obra (12/9/2002) y se había producido la recepción del Edificio-, para realizar labores de reparación de determinadas humedades, lo que se llevó a cabo entre octubre de 2004 y principios de 2005.

Por estas mismas razones, no es posible considerar el acogimiento de la excepción litisconsorcial que apunta el primer apelante -"... debió ser admitida por la juzgadora a quo la llamada de TECIMPA, ya como tercero interviniente ya como litisconsorte ..."-, porque, fundándose, sustantivamente, la pretensión actora, por razón de fecha de la licencia de obras del Edificio en cuestión, en el art. 1591 del C.C . y en la doctrina sobre responsabilidad decenal, es suficientemente conocida la jurisprudencia que proclama que sólo podrá dirigirse la acción contra aquellos en quienes se considere responsables de la producción del vicio constructivo, por su intervención en el proceso de construcción, respecto de los que rige, según conocida jurisprudencia la responsabilidad solidaria, aunque sea impropia, que permite al perjudicado dirigir su acción contra cualquiera o contra todos los intervinientes en la construcción. Y, repetimos, "TECIMPA" no intervino en el proceso edificatorio rectamente entendido.

SEGUNDO.- Alega, seguidamente, el Arquitecto Técnico Sr. Andrés , el transcurso de los plazos de garantía y de prescripción de la acción; apoya esa alegación en el argumento de que, si bien, ciertamente, la Ley de Ordenación de la Edificación (L.O.E.) entró en vigor el 6 de mayo de 2000, tas un período de "vacatio legis" de seis meses, así como que la licencia de obras para la edificación de autos de obtuvo en fecha 24 de abril de 2000, esto es, varios días antes de aquella entrada en vigor, no obstante ello, el apelante entiende aplicable el art. 18 de la L.O.E ., en lugar de los artículos 1591 y 1964 del C.C ., porque, dice que, ciertos aspectos, exclusivamente de carácter procesal, de la LOE, son aplicables a supuestos o relaciones surgidas de un contrato concertado antes de su entrada en vigor, como son los preceptos que contemplan concretos plazos para el ejercicio de la acción de reclamación por daños constructivos, cuando la acción o reclamación se promueve después de la entrada en vigor de la LOE, aunque las obras se hubieran realizado en fecha anterior, pues entiende que el art. 18 viene a estipular un plazo específico, por lo que ya no es posible acudir al plazo subsidiario del art. 1964 C.C .-

Sin embargo, estos razonamientos no son compartidos por esta Sala, no sólo ya por los propios argumentos y razonamientos vertidos por el "a quo" y en aplicación de la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE .) pudiendo considerarse que la aplicación de unos plazos de prescripción más limitados por disposición de una Ley posterior, vulnera derechos adquiridos de los propietarios que accionaron y presentaron su reclamación precisamente cuando lo hicieron, amparados en la vigencia del art. 1591 y del plazo prescriptivo de quince años del art. 1964, que, ciertamente, no es aspecto procesal, sino una norma sustantiva, del ejercicio de un derecho, no estamos ante un plazo -este sí procesal- de caducidad, sino civil, de prescripción.

TERCERO.- Un nuevo motivo se alega a continuación por el Arquitecto Técnico, la supuesta falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para reclamar por los elementos privativos de la edificación; en concreto, dice, el Presidente de la Comunidad no está legitimado para reclamar por las deficiencias que afectan a elementos privativos, sino que las mismas deberán ser demandadas por los específicos propietarios afectados.

También debe desestimarse este motivo del recurso porque, como dijo esta misma Sala, en su sentencia de 16-1-2006 , la doctrina más reciente del T.Supremo reconoce legitimación al Presidente de la Comunidad, en base al art. 12 L.P.H ., para demandar por las reparaciones de daños en elementos comunes, pero también las que afectan a elementos privativos, cuando se trata de un edificio afectado en su conjunto de vicios ruinógenos, que afectan tanto a unos elementos como a otros. Por tanto, salvo oposición expresa de los propietarios de los elementos privativos afectados, debe presumirse la plena legitimación del Presidente, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la Comunidad, evitándose así procesos múltiples o procesos con múltiples litigantes (SS.TS. 16-11-2001; 14-4-2003; 20-10-2004; 16-12-2004; 13-12-2007 ).

Resultando, entonces, que ningún propietario de elemento privativo dañado se ha opuesto expresamente a la presentación de la demanda origen del procedimiento, sino precisamente todo lo contrario, porque ningún comunero ha impugnado el acuerdo, adoptado en junta de propietarios del 11 de enero de 2007, de promover la actual demanda; finalmente, la circunstancia de que en ese acuerdo se hablara de demandar a la Promotora "Excavaciones Venegas", pero nada se dijera de aparejador, no es obstáculo para desestimar la excepción, como hacemos, pues es lo cierto que el Presidente de la Comunidad otorgó el poder para esta demanda dirigida contra todos significa ratificación de los términos de la demanda, como se ha visto a lo largo de todo el proceso en el que nunca el Presidente de la Comunidad advirtiera que sólo se quiso demandar a uno y no a otros. En todo caso, eran los profesionales jurídicos de la demandante, en base a criterios estrictamente jurídicos, los que determinan cómo ha de constituirse el lado pasivo de la relación jurídica-procesal, pero ello nada tiene que ver con la excepción de falta de legitimación activa, de que venimos hablando.

CUARTO.- Seguidamente, el Arquitecto Técnico recurrente esgrime, como motivo de apelación, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la determinación de la existencia, causa y origen de las deficiencias denunciadas en la demanda, las cuales, el meritado apelante, atribuye a defectos de Proyecto, queriendo desplazar su responsabilidad a la del Arquitecto Superior Sr. Luis Andrés . En esta línea de razonamientos, machaconamente reitera, el tantas veces citado apelante, que se le ha privado de poder acreditar esos defectos de Proyecto, al denegársele la petición de requerimiento a Promotor y Arquitecto para aportación de ejemplar visado del Proyecto de Ejecución del Edificio; sin embargo, se observa que, pese a admitírsele la prueba, en esta segunda instancia, ha venido, de facto, a desistir de la misma, toda vez que, frente a la contestación del Promotor al requerimiento efectuado, el apelante ha guardado total silencia; de la misma manera que no ha proporcionado a la Sala el domicilio donde debería efectuarse el requerimiento al Arquitecto Superior para el mismo objeto de exhibición o aportación, por lo que, transcurrió el tiempo desde la admisión de la prueba en esta alzada, sin poder practicarse por la propia desidia del apelante.

Por tanto, sobran todos los comentarios sobre si se le causó indefensión o no, al no poder examinar el Proyecto de ejecución. Pero es que, además, ha quedado sobradamente demostrado, como seguidamente se verá, que todos los vicios o defectos que dan origen a la reclamación de la actora son debido a una deficiente ejecución material.

QUINTO.- Bajando de lo abstracto y general, a lo concreto y específico de las particulares vicios y defectos constructivos por los que se reclama, sostiene, primeramente, el Arquitecto Técnico, que no se son imputables el problema de humedades y filtraciones que aparecen, tanto en elementos comunes, cuanto en elementos privativos, porque, si se deben a perforaciones de la tela asfáltica, como dice el Perito Sr. Cecilio , no ha quedado demostrado (arts. 217 L.E.C .) que procedan del proceso de construcción y, si se debiera a deficiente colocación de la tela asfáltica, olvida la juzgadora "a quo" que, con posterioridad a la expedición del Certificado Final de obra, la Empresa TECIMPA procedió a realizar labores de reparación de aquellas humedades, a instancias del Promotor, previo acuerdo con la Comunidad.

Pero ninguno de estos razonamientos son de recibo, porque ha quedado suficientemente demostrado, a través de los diversos informes periciales que se han aportado a los autos, que las humedades proceden de filtraciones de terrazas y cubiertas, al haberse ejecutado deficientemente los trabajos de impermeabilización (perito Sr. Guillermo , doc. nº 10 de la demanda; perito Sr. Cecilio , doc. 21 demanda; perito Sr. Remigio , folios 207 y ss; perito Sr. Jesús Luis , folio 377 y ss.).

Pero es que, además, esos problemas empiezan a surgir cuando el edificio no tenía aún dos años de edad (el certificado final de obra es de finales de 2002 y las humedades empiezan a mostrarse en febrero de 2004), quiere decirse, entonces, que de ninguna manera puede desviarse la responsabilidad hacia "TECIMPA", que comenzó sus labores en noviembre de 2004. Por tanto, los graves problemas de humedades -que afectan a cubierta y terrazas, pero también al interior de las viviendas, así como a otros elementos comunes, como garaje, escaleras, etc.

Consiguientemente, si todo procede de una deficiente colocación de la tela asfáltica y si, como es suficientemente conocido, las funciones del Arquitecto Técnico, en el proceso constructivo, engloban, entre otras, la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones, de acuerdo al Proyecto y a las normas y reglas de la buena construcción, inspeccionando los materiales a emplear, las dosificaciones y mezclas y velando por la correcta puesta en obra de los materiales y de las materias primas empleados, todo ello según se desprende del Decreto de 16-7-1935 y Decretos de 19 de febrero y de 11 de marzo de 1971 , la conclusión no puede ser otra que la de reconocer la responsabilidad del Arquitecto Técnico Sr. Andrés , por inobservancia de esas funciones, al no controlar la correcta ejecución de la colocación de la tela asfáltica.

SEXTO.- En relación con el levantamiento del solado de las viviendas, el apelante sostiene que no se ha procedido, por la juzgadora de instancia, al análisis adecuado de la prueba practicada, olvidando que la valoración de la prueba es competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales, que deben ajustarse, para ello, a las pertinentes reglas que rigen cada medio concreto de prueba, o que significa que es inadmisible el pretender sustituir la valoración imparcial y objetiva del juzgador, por la siempre parcial y subjetiva de la parte, de modo y manera que sólo será posible corregir aquella valoración o apreciación del "a quo" cuando, en la misma, no se hubiesen observado las pertinentes reglas valorativas -que, primordialmente, dada la importancia trascendental que, en este tipo de procedimientos sobre daños constructivos, ostenta la prueba pericial, radica en la observancia del art. 348 L.E.C ., que obliga al Tribunal de valorar los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, esto es, conforme a los criterios de la recta y lógica razón humana y a las máximas de experiencia, sin olvido, obviamente, de las circunstancias en que se ha desarrollado la pericia y de los elementos de juicio en que se base el perito; sólo es posible, entonces, arrumbar la valoración del "a quo", cuando hubiera llegados a conclusiones absurdas o reñidas con la más elemental lógica, o a resultados desproporcionados o ampliamente alejados de los hechos y argumentos aportados por los litigantes.

Con independencia de ello, no es posible acoger este nuevo motivo del recurso, pues, en lo que se refiere a que existen propietarios que no votaron a favor del acuerdo de demandar, al no asistir a la Junta de Propietarios, ya antes se dijo que ello no es óbice para la estimación de la demanda, pues es también cierto que ningún comunero impugna nunca aquel Acuerdo, con lo que éste devino definitivo y ejecutable.

Ha quedado debidamente acreditado en autos que estamos ante un problema generalizado de las viviendas que componen el edificio - no sólo de un tema puntual de una vivienda concreta o de una habitación concreta, como parece pretender el recurrente-, sino que se ven perjudicadas hasta un total de 12 viviendas de un total de 24, como se recoge en el informe Sr. Cecilio , acompañado a la demanda como documento nº 21, con sus correspondientes fotografías, doc. nº 22 de los de la demanda; igualmente el Perito Sr. Jesús Luis habla de un total de 15 viviendas con deficiencias constructivas (folios 370 y ss.); igualmente, el perito Sr. Eutimio (folios 327 y ss).

Pero es que, además, todos los peritos que han informado - Sr. Cecilio , Sr. Remigio , Sr. Eutimio y Sr. Jesús Luis - identifican la causa de las grietas y fisuras en el solado, al hablar de deficiente colocación de las piezas, que genera un defectuoso agarre de las mismas, por mala dosificación de la mezcla del mortero de agarre, por mala "humectación" de las propias piezas antes de su colocación, y por carecer de juntas de dilatación entre baldosas; circunstancias todas ellas que apuntan a una deficiente ejecución material y a una deficiente observancia, por parte del Arquitecto Técnico de sus funciones profesionales de inspección de los materiales a emplear, vigilancia de las clasificaciones y mezclas y de inspección y ordenación de la obra, cuidando que ésta se realice conforme a las reglas y prácticas de la buena construcción. El hecho de que las deficiencias del solado aparezcan en un número considerable de viviendas de las que integran el Edificio demuestra que no hubo la debida vigilancia, inspección y control, no bastando, por otra parte, con dejar reflejado en el Libro de Órdenes las instrucciones pertinentes sobre, por ejemplo, problemas de dilatación de las baldosas, si después de se vigila el efectivo cumplimiento de esas órdenes, como podría ser imponiendo el levantamiento del solado que se ajustar a las características de la buena construcción.

SÉPTIMO.- En cuanto a las fisuras en viviendas, dice el apelante Sr. Andrés que no se ha demostrado la causa de las dichas deficiencias, apuntando los peritos Sr. Eutimio y Jesús Luis que es posible que sean debidas a movimiento estructurales del edificio por "flecha diferida del forjado"; por tanto, sería un vicio imputable al Proyecto y al Arquitecto proyectista.

Sin embargo, como ya antes se dijo, el que no figure el Proyecto de Ejecución unido a los autos, es imputable al hoy apelante, quien, pese a admitirse, como prueba a practicar en esta alzada, la exhibición e incorporación del Proyecto al Rollo de Sala, la propia desidia del recurrente lo ha impedido al no dar respuesta alguna a nuestra providencia de mayo de este año, por lo que resultó imposible cumplimentar los requerimiento en su momento acordados.

Quiere decirse, entonces, que el Sr. Andrés de ninguna manera acredita que la causa de las fisuras en los parámetros verticales del interior de las viviendas se deba, precisamente, a defectos de Proyecto, por defectuoso estudio de la resistencia del suelo.

No se ha demostrado que existan vicios de Proyecto, así el Perito Sr. Jesús Luis habla de que la causa de los daños es la ejecución deficiente de las correspondientes unidades de obra (folio 379).

OCTAVO.- Dice, seguidamente, el apelante Sr. Andrés , que tampoco se le pueden imputar deficiencias tales como caperuza inadecuada y conductos de evacuación de humos, alicatados desprendidos, juntas de alicatado en malas condiciones, grifería dañada, codo de bajante, mal ajuste de puertas, defectuosa realización del shunt, vibración de la fontanería, etc, porque, en su opinión son simple defectos de la realización de las obras por parte de operarios especializados que cualquier contratista debe saber realizar sin necesidad de especial instrucción técnica por parte del Director de ejecución.

Sin embargo, la Sala entiende que, dentro de las funciones del Arquitecto Técnico, como ya hemos visto en varias ocasiones anteriores, se engloban aquellas encaminadas, precisamente, a que la obra de edificación se ajuste a las buenas técnicas de construcción, pues no en vano le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras, así como debe cuidar de la elaboración y puesta en obra de cada una de las unidades de obra, comprobando dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos, hasta el punto de que como ha señalado la jurisprudencia, en aplicación de la normativa específica sobre sus funciones profesionales, que suplirá la falta de preparación técnica del contratista o constructor.

En conclusión, pues, no puede el Arquitecto Técnico, para excusar su responsabilidad, ampararse en que existe un constructor, con personal especializado (peones de albañil, Jefe de Obras, Encargado, etc.), para de esa forma fiándose de esa especialización supuesta, huir de toda responsabilidad, pues es función suya inspeccionar asiduamente las diversas unidades de obras, según vaya avanzando la edificación y la corrección de los materiales, dosificaciones y mezclas.

Siendo así, entonces, que todas aquellas deficiencias apuntadas al principio revelan una deficiente técnica constructiva y una deficiente ejecución material de los trabajos correspondientes, ello implica una deficiente inspección de los mismos, por lo que tampoco puede prosperar el motivo de recurso que se examina en este apartado.

NOVENO.- A continuación discrepa el Arquitecto Técnico de la condena a abonar los gastos de alojamiento y manutención de los propietarios de las viviendas, en establecimiento hotelero, por el tiempo que duren las obras de reparación; se opone a ello porque considera, en primer lugar, que no es necesario el desalojo de las viviendas, pues no debe levantarse todo el solado de las mismas; porque con alojarlos en un piso de alquiler de las mismas características, sería suficiente y porque, en fin, si el alojamiento es en régimen de apartotel no debe incluirse la manutención.

Tampoco se comparten por la Sala los anteriores argumentos del recurrente, porque de los informes periciales que obran unidos a los autos, al describir las deficiencias del solado, se desprende que sería muy molesto e inconveniente para los propietarios de las viviendas afectadas por las deficiencias del solado, el convivir con una obra de tal envergadura, productora de ruidos, trasiego de extraños, polvo y molestias incompatibles con lo que debe ser la tranquilidad del hogar; además, los precios señalados por el demandante no son ni mucho menos desproporcionados; y, en fin, el régimen de alquiler es incompatible con la corta duración que presumiblemente cabría atribuir a las obras de reparación de levantamiento del solado; y en punto a la manutención, poco cabe decir sino que carece de toda lógica la pretensión del apelante de que los propietarios se preparen su propia comida en el establecimiento hotelero donde vayan a alojarse.

DÉCIMO.- Discrepa el Arquitecto Técnico de la condena solidaria al pago de una serie de gastos por importe total de 3.823,04 ? correspondientes a labores de desatasco, arreglo de claraboyas y enfoscado de fachada lateral (documentos nºs. 12 a 15 de la demanda). Pero, si se observa que todas estas reparaciones urgentes que, por razones de salubridad y seguridad, tuvo necesidad de acometer la propia Comunidad, al no poder esperar a que le dieran solución los hoy demandados, pues suponían inundación de garaje y penetración de agua de lluvia al interior del edificio por las claraboyas y al interior de las viviendas a través de la fachada, si se observa, decíamos, que esos gastos están íntimamente relacionados con los defectos y vicios constructivos de que se viene hablando, se cae en la cuenta de que también debe responder de ellos el Arquitecto Técnico, por los mismos incumplimientos ya dichos.

UNDECIMO.- Por último, el Arquitecto Técnico, en el Apartado Séptimo, de su escrito de recurso hace una recapitulación de todos los motivos precedentes bajo el prisma de que no nos encontramos ante vicios ruinógenos, sino meras deficiencias estéticas, pero lejos de ello, de la descripción de las deficiencias en todos los informes periciales que obran en autos, no puede sino concluirse que las mismas afectan a las condiciones de habitabilidad de las viviendas y que, de no corregirse, adecuadamente peligra la seguridad del Edificio, pues de todos es sabido los perniciosos efectos de las humedades en las edificaciones -que llegan a deteriorar y debilitar los materiales- y las molestias y perjuicios del levantamiento de solado.

Frente a lo que manifiesta el apelante en este último motivo SÉPTIMO, sí es posible responsabilizar de los vicios y defectos constructivos que se denuncian por la Comunidad de Propietarios demandante, por inobservancia de sus funciones profesionales, tal y como se ha descrito con anterioridad.

DUODECIMO.- Pasando, a continuación, al examen del recurso interpuesto por "Excavaciones Venegas, S.L.", alega, primeramente, error en la valoración de la prueba, error que habría llevado a la juzgadora "a quo" a considerar que existe, en el caso examinado, verdadera ruina funcional, y por ello, deviene de plena aplicación la responsabilidad decenal del art. 1591 C.C. A juicio de la mercantil promotora de la Edificación las deficiencias advertidas por los peritos no constituyen ruina funciona, sino meras imperfecciones corrientes.

Pero no es eso lo que demuestra la prueba pericial, que ha venido a acreditar que existen graves deficiencias de ejecución material por graves infracciones de la buena técnica constructiva; deficiencias que afectan a elementos tan sensibles como: las humedades y filtraciones que afectan de manera generalizada tanto a elementos comunes (escalera, cubiertas, terrazas, garajes, hueco del ascensor, etc.) como a elementos privativos (humedades en parámetros verticales de las viviendas y en dependencias de las fincas); fisuras en parámetros verticales, debidas a deficiente dosificación de la mezcla para el enfoscado, que hace que, al debilitarse el material, se produzcan fisuras y grietas de importancia; y, en fin, el levantamiento y abombamiento del solado, con aparición también de importantes grietas.

Todos esos distintos tipos de vicios constructivos y de ejecución material, conjuntamente considerados no puede negarse, con seriedad, que afecten a la perfecta habitabilidad y disfrute del edificio y de las viviendas por sus propietarios, de modo y manera que, de no corregirse, puede presumirse, con toda probabilidad, una pérdida del edificio o una completa inutilidad del mismo para la finalidad que le es propia; en definitiva, pues, que estamos ante algo más grave que las meras imperfecciones estéticas o corrientes.

A los anteriores razonamientos no obsta la circunstancia de que, en algunas viviendas, los propietarios hubieran colocado, encima del solado de gres originario, tarima flotante, y no desvirtúa este hecho las afirmaciones anteriores porque, también en tales viviendas, aquel levantamiento del solado de gres, ha repercutido en el abufamiento del suelo de tarima, sin que exista prueba contundente que venga a demostrar que hubiera sido precisamente la colocación de tarima sobre las baldosas de gres un supuesto de manipulación del solado originario causante de su levantamiento, sino que precisamente lo demostrado, palmariamente, es que, por el deficiente material de agarre empleado e inexistencia de las debidas juntas de dilatación, el solado de gres de las viviendas - también el de las que tenían tarima flotante- se ha ido levantando y agrietando de manera gradual y progresiva, afectando cada vez a más extensión, a más viviendas y a más estancias en cada vivienda.

Las fisuras en parámetros verticales, consecuencia de la deficiente mezcla del mortero, causa grietas que también se presentan de forma progresiva, con tendencia a su agravamiento, de no corregirse; por tanto, no son simples "pelos" que sólo tendrían un valor de daño estético.

Finalmente, los problemas de humedades por filtraciones no pueden imputarse a la actuación de la empresa de impermeabilización "TECIMPA, S.L.", como ya vimos con anterioridad y a cuyos argumentos, entonces expuestos, nos remitimos.

DECIMOTERCERO.- A continuación, la entidad promotora entiende que, habida cuenta de que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de vicios ruinógenos, ha de ser individualizada, persona y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso constructivo, de modo que sólo cuando el suceso dañoso hubiera sido provocado por una acción plural, sin posibilidad de discernir las específicas responsabilidades de cada uno, habrá lugar a la condena solidaria, como quiera, dice, que la responsabilidad, según parece desprenderse de la sentencia impugnada, puede individualizarse en la dirección técnica (Arquitecto Técnico) y en la constructora, es por ello que no puede condenarse también al Promotor.

Sin embargo, como ya dijimos en nuestra sentencia de 9/6/2006 , " ya fueran imputables las deficiencias al Proyecto arquitectónico, ya lo fueran a una mala ejecución material de las obras, lo cierto y verdad es que la Promotora-Vendedora es quien ha puesto en el mercado un bien con aquellas deficiencias y quien, al enajenarlo a terceros, a cambio de un precio, se ha lucrado con su venta, por lo que resulta de aplicación del principio jurídico "eius comoda, cuius inmcomoda", es decir, quien obtiene el provecho de una determinada operación jurídica debe asumir también los riesgos de que lo vendido no responda a las expectativas jurídicas de la otra parte contratante; era su obligación entregar una cosa que satisficiera el fin económico-jurídico perseguido por la otra parte al contratar y debe entregarla en condiciones de servir a la función a la que está destinada (habitabilidad); y ello, tanto se valore el aspecto contractual, cuanto la propia responsabilidad decenal del art. 1591 C.C ., donde se responsabiliza de los desperfectos susceptibles de ser calificados como ruina y que puedan llegar a hacer el uso de la cosa muy molesto o gravemente irritante para el comprador o llegar a privarle, en todo o en parte, del goce de la cosa.

En este mismo sentido, cabe citar las SS.TS. 6-5-2004; 13-7-97; 30-12-1998 , entre otras muchas.

No puede olvidarse, por otra parte, la responsabilidad por "culpa in eligendo" de la Promotora, por mala elección por su parte, en cuanto que coordinador e impulsar de todo el proceso constructivo, de los profesionales y técnicos que han de intervenir en las distintas fases del proceso edificatorio ".

No puede cabe, pues, ninguna duda acerca de la responsabilidad decenal del Promotor hoy apelante.

DECIMOCUARTO.- Finalmente, discute la Promotora-Vendedora la condena al abono de las facturas aportadas como documentos nºos. 12 y 13 de la demanda, por obras de reparación efectuadas por SANEBA. Se base para ello en el argumento de que no eran obras de carácter urgente y necesarias y, además, no se le requirió, primeramente a "Excavaciones Venegas, S.L.", para su realización, antes de encargárselas a SANEBA.

Sin embargo, olvida el apelante, que el carácter urgente y necesario de las obras a que responden esas facturas ha quedado debidamente demostrado a través del informe pericial del Arquitecto Técnico D. Guillermo , de primeros de 2004 (es decir, ni siquiera habían transcurrido dos años desde la entrega del edificio), donde se alude a problemas en la red de saneamiento que provoca inundaciones en garaje; de tales problemas era consciente la Promotora, por habérselo comunicado telefónicamente el Administrador de la Comunidad Sr. Anton , pero la promotora hizo caso omiso de esa problemática, lo que obligó a la Comunidad a proceder a su urgente reparación.

Lo mismo puede decirse respecto del pago de las facturas documentos 14 y 15 de la demanda, que obedecen a reparaciones del sellado de claraboyas y lucernario y desprendimiento del enfoscado en fachada lateral, cuyas obras también eran urgentes pues el agua de lluvia se desplazaba al interior del edificio a través de claraboya y lucernario deficientemente sellados en una obra que no tenía ni dos años de edad; y, en fin, el desprendimiento del enfoscado en la fachada lateral permitía la creación de humedades por agua de lluvia en las viviendas colindantes. Al no hacer caso la Promotora a los requerimientos del Administrador de la Comunidad, fue necesario abordar la reparación, por vía de urgencia, por la propia demandante.

DECIMOQUINTO.- La desestimación de los dos recursos examinados, conlleva la imposición de costas a los apelantes (arts. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de D. Andrés y de "Excavaciones Venegas, S.L." contra la sentencia nº 158/2008, de 31 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 902/2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS , íntegramente, dicha resolución, con imposición de costas a los apelantes.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.