Sentencia Civil Nº 216/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 604/2008 de 08 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00216/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 604 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a ocho de abril de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 975 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ECHECOPAR & ASOCIADOS, S.A., representado por el Procurador Sr. Venturini Medina y de otra, como apelados D. Daniel y E-A INVERSIONES IBERICAS B.V., representados por el Procurador Sr. García San Miguel Hoover, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando las pretensiones que fueron objeto de allanamiento de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Venturini Medina en nombre y representación de ECHECOPAR & ASOCIADOS, S.A., contra E-A INVERSIONES IBÉRICAS B.V. y D. Daniel , representados por el Procurador Sr. García-San Miguel Hoover procede 1.Declarar la existencia del contrato de comisión mercantil que vinculaba a E-A INVERSIONES IBÉRICAS B.V. como comitente y a ECHECOPAR & ASOCIADOS, S.A. como comisionista en virtud del cual a) con fecha 3 de febrero de 2002 las partes acordaron la venta por la segunda a la primera de la totalidad de las participaciones del capital social de de MAIN INVESTMENT, S.L. acordando que la formalización de la venta y el pago del precio pactado de 6.755 euros tendrían lugar en un acto posterior en fecha a determinar por E-A, b) ostentando hasta entonces ECHECOPAR la titularidad de las participaciones y ejercitando los derechos correspondientes a las mismas en nombre propio pero por cuenta exclusiva de EA, c) obteniendo hasta entonces la comisionista que D. Plácido y D. Jose Ramón ostentaran la condición de administradores solidarios en iguales términos, d) habiéndose otorgado la escritura de opción de compra y el contrato de compraventa; 2. Declarar el incumplimiento del contrato de comisión mercantil por parte de la comitente E-A INVERSIONES IBÉRICAS B.V. por falta de a) reembolso de los gastos incurridos por el cumplimiento de la comisión de 4.400,90 euros, y b) pago del premio por la comisión, valorada en 12 euros anuales -40euros-;3.Declarar que el contrato de comisión mercantil queda resuelto por incumplimiento del comitente E-A INVERSIONES IBÉRICAS B.V. y a instancias de ECHECOPAR & ASOCIADOS, S.A.; 4. Condenar a E-A INVERSIONES IBÉRICAS B.V., a formalizar ante Notario la compra a ECHECOPAR & ASOCIADOS, S.A. de todas las participaciones sociales en que está dividido el capital social de MAIN INVESTMENT, S.L. por el precio convenido de 6.755 euros a pagar al contado en el acto de la formalización de la compraventa; 5.Condenar a E-A INVERSIONES IBÉRICAS B.V., a pagar a ECHECOPAR & ASOCIADOS, S.A. la cantidad de 2.400,90 euros en concepto de reembolso de los gastos en que ha incurrido para el mantenimiento de MAIN INVESTMENT, S.L. desde el 3 de febrero de 2002 hasta la fecha; 6. Condenar a E-A INVERSIONES IBÉRICAS B.V., a pagar a ECHECOPAR&ASOCIADOS, S.A. la cantidad de 40 euros en concepto del pago del premio de la comisión desde el 3 de febrero de 2002 hasta el 3 de julio de 2005; teniendo a la actora por desistida de la pretensión 7º, así como del resto de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario respecto de EXCEL PARTNERS, S.A. y D. Manuel , representados por el Procurador Sr. Abajo Abril, absolviendo al resto de los demandados del resto de las pretensiones, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ECHECOPAR & ASOCIADOS, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2 de abril de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia estima las pretensiones objeto de allanamiento parcial, contenidas en los apartados 1º a 6º, el desistimiento del 7º, absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones de la demanda interpuesta, en concreto el nº 8 relativo a la condena de futuro solicitada, en aplicación del artículo 219 de la LEC, y la acción de jactancia, según el apartado 9º , que tenía por objeto el contrato de comisión mercantil suscrito en su día entre las partes, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, y previa reseña de los antecedentes procesales y pronunciamiento contenidos en la sentencia, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 21 de la LEC por haberse efectuado un allanamiento expreso y sin reserva por la demandada al apartado 8º del suplico de la demanda.

2º) Ser consustancial ese pedimento con todo contrato de comisión mercantil en aplicación de los artículos 245,253,254 y 287 del Código de Comercio , en la que se solicitaba se declarara la obligación de los demandados a indemnizar y mantener a salvo a la entidad demandante de todo daño, gasto, coste, responsabilidad y , en general, quebranto económico en su patrimonio en que pueda incurrir en relación con cualquier reclamación de terceros, como consecuencia de las actuaciones realizadas en cumplimiento de la comisión mercantil celebrada.

3º) La acción de jactancia desestimada, para que en el plazo de quince días la parte demandada desde la firmeza de la sentencia, ejerciten todas las acciones que pudieran tener contra la actora por su actuación en el cumplimiento de la comisión mercantil objeto de demanda, y de no hacerlo, a guardar perpetuo silencio sobre la materia, citando distintas resoluciones.

4º) Infracción del artículo 394 de la LEC por la falta de imposición de costas a los demandados allanados.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, en su integridad incluyendo los apartados 8º y 9º del suplico, con imposición de costas a los demandados en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo del recurso: Infracción del artículo 21 y 219 de la LEC .-

Se abordan conjuntamente por su relación, y están fundados , como se ha reseñando inicialmente, en el hecho de haberse efectuado un allanamiento expreso y sin reserva por la demandada al apartado 8º del suplico de la demanda, sumándose a ello que la solicitud formulada en el sentido de que se declarara la obligación de los demandados a indemnizar y mantener a salvo a la entidad demandante de todo daño, gasto, coste, responsabilidad y, en general, quebranto económico en su patrimonio en que pueda incurrir en relación con cualquier reclamación de terceros, como consecuencia de las actuaciones realizadas en cumplimiento de la comisión mercantil celebrada, es consustancial ese pedimento con todo contrato de comisión mercantil en aplicación de los artículos 245,253,254 y 287 del Código de Comercio .

Sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto. En primer término, como subraya la sentencia apelada, el allanamiento parcial de los demandados en relación con ese punto 8º del suplico de la demanda, estaba fundado en la pretensión de condena solidaria interesado por la parte actora, que posteriormente se modifica por la misma en el sentido de imputarla únicamente a los anteriores, por razón del desistimiento frente a los codemandados solidarios Excel Patners S.A. y D. Manuel , alterando por tanto ese elemento esencial, determinante del allanamiento producido por la actora; a ello se debe sumar que, como acertadamente invoca la parte apelada, el allanamiento no puede producir efectos cuando es manifestado únicamente por alguno de los demandados, y la acción que se haya ejercitado contra todos, o alguno de ellos, sea la misma, idéntica razón de pedir y análoga finalidad, porque no hay posibilidad de fallar en forma distinta en cuanto al allanado por el hecho de serlo, a no ser en menoscabo improcedente de la unidad que debe presidir las resoluciones judiciales, según la Sentencia de esta Sala de 31 de Julio de 2006 , citando, entre otras, la del TS de 20-10-1981 y 23-12-1.971.

En segundo lugar, siguiendo la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, S 11-4-2006, nº 230/2006, rec. 605/2005 , las condenas de futuro se producen cuando en el momento de interponerse la demanda y solicitar la condena del demandado, aún no ha vencido en su totalidad la obligación. Se obtiene una condena actual que se proyecta y ejecuta en el futuro, sobre la subsistencia de las mismas premisas o circunstancias, cuando el plazo venza o la obligación se cumpla, es decir, se emite la condena pero se pospone la ejecución hasta que el derecho a la prestación no se haya hecho exigible en la parte afectada. Este tipo de condena está permitido actualmente por el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cuando existe un derecho a la prestación que no sea exigible en el momento de ejercitarse la acción, pero que, sobre los mismos presupuestos debatidos en el proceso, sí lo sea en el momento en que la sentencia que ha de ejecutarse gane firmeza, pues en tal fase de ejecución encuentra plena tutela el derecho del demandado a concretar, conforme a lo decidido, lo que en aquel momento resulte debido (sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de septiembre de 2002 EDJ2002/69090 ).

Pues bien, en el presente caso, esa petición de declaración de la obligación de los demandados a indemnizar y mantener a salvo a la entidad demandante de todo daño, gasto, coste, responsabilidad y, en general, quebranto económico en su patrimonio en que pueda incurrir en relación con cualquier reclamación de terceros, como consecuencia de las actuaciones realizadas en cumplimiento de la comisión mercantil celebrada, no se funda en un derecho concreto a prestación determinada, exigible a la parte demandada, cuya posposición se interesa, de acuerdo con unos presupuestos debatidos en el proceso, sino que se articula en base a unas expectativas de eventuales reclamaciones de terceros, que adolecen de consistencia de su doble proyección objetiva, en cuanto a lo que pudiera ser objeto de reclamación, y subjetiva, respecto a las personas frente a las que se ejercitase, que no puede residenciarse en los supuestos de los artículos 219 y 220 de la LEC , ni se constituye en pedimento consustancial con todo contrato de comisión mercantil en aplicación de los artículos 245,253,254 y 287 del Código de Comercio , como se alega, por los fundamentos expuestos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo tercero: Sobre la desestimación de la acción de jactancia desestimada.-

Se interesaba que en el plazo de quince días la parte demandada desde la firmeza de la sentencia, ejerciten todas las acciones que pudieran tener contra la actora por su actuación en el cumplimiento de la comisión mercantil objeto de demanda, y de no hacerlo, a guardar perpetuo silencio sobre la materia, citando distintas resoluciones.

Sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto. Así, de acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 1ª, S 2-11-1996, nº 315/1996, rec. 288/1994 , la llamada "acción de jactancia", como reliquia histórica directamente derivada de los medievales juicios provocatorios, la admite el Tribunal Supremo junto con las acciones declarativas, como sienta la STS 20 mayo 1988 (RJ 4324), al decir que "...la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarada la vigencia de la Ley 46, Tít. II, Partida 3ª de la Ley de Partidas a los efectos que le son propios, esto es que el que se jacta de un derecho lo ejercite en el término que se le fije y, de no hacerlo, se le impone perpetuo silencio...", pronunciándose en el mismo sentido las SSTS 22 septiembre 1944 (RJ 1004), 24 junio 1969 (RJ 3636), 16 febrero 1988 (RJ 1111) y ATS 8 abril 1992 aunque ésta última resolución ya se plantee como aconsejable su posible derogación ante los problemas de desarrollo práctico que plantea.

No obstante, como dice la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, S 30-4-2008, nº 86/2008, rec. 56/2008, citando la de 24-04-2002 de la A.P. de Ávila, la vigencia de la acción de jactancia se encuentra en entredicho entre nuestros tribunales, siendo el primero la Sala 1ª del T.S., quien así se ha manifestado en su Auto de 8-04-1992 y, luego, en sus sentencias de 11-05-1995 y 22-02-2000 , cuestionándose la posibilidad actual de una condena al silencio (S. A.P. Alicante, Secc. 4, 10-11-1997 EDJ1997/17529 ) o la de obligar a accionar (S. A.P. Huesca, 4-11-1996) y calificándose, por unos, de prescindible (S. A.P. Valencia, Secc. 7, 7-02-2007) y, por otros, de "trasnochada" (S. A.P. Murcia, Secc.1, 3-11-2006), siendo particularmente cuestionada cuando el propósito final de su ejercicio es la defensa del honor, supuesto en el cual se duda de su compatibilidad con el art. 20 C.E y la configuración normativa dada a la protección del Honor por la L.O. 5-05-1982 (en este sentido, la citada de la A.P. de Huesca y de la A.P. de Avila de 24-02-2002 o S. A.P. Ciudad Real de 6-03-2000 ), limitándose la sentencia de la instancia a hacerse eco de esa misma incertidumbre, pero sin llegar a negar categóricamente su vigencia. Y sobre que la tan citada acción es distinta de las declarativas puras, sean positivas o negativas, pudiendo catalogarse de un tertium genus, como hizo la sentencia del 24-06-1969 , distinta de las constitutivas y las declarativas, bien como una acción mixta (STS 5-07-1882 ) o personal (STS 2-03-1935 y 22-02-1936 ) o bien, simplemente, de condena, al margen de su finalidad provocatoria, (como propone cierto sector doctrinal) es una cuestión cuya trascendencia se debilita si de acuerdo con el tenor del art. 5 de la L.E.C , se concluye, como así hace la citada sentencia de la A.P. de Avila de 24-02-2002 , que la tutela pretendida, cualquiera que sea el nombre que quiera dársele, encuentra acomodo en su tenor respecto del que la doctrina propugna una interpretación extensiva, en el sentido de tener acogida cualquier tutela que no venga expresamente excluida por una norma expresa ni se enfrente al ordenamiento y sus principios.

Ahora bien, se desarrolle en el marco de meras acciones declarativas, positivas o negativas, o de condena a guardar silencio, o en la esfera del derecho al honor, es lo cierto que concurre en la misma una nota común, cual es la necesidad de que exista una conducta previa perturbadora, de cierta entidad y manifestada externamente, que justifique su existencia o ejercicio, presupuesto que no concurren en el presente caso, pues como acertadamente dice la sentencia de instancia, no existe prueba sobre esos contenidos provocatorios y negativos, sin desvirtuarse por la parte apelante con la invocación hechos concretos que la justifiquen, y cuya carga de la prueba le correspondía, a tenor del principio rector "onus probandi" del artículo 217 de la LEC .

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo cuarto del recurso.- Infracción del artículo 394 de la LEC por la falta de imposición de costas a los demandados allanados.-

De acuerdo con los fundamentos de la sentencia apelada, en concordancia con los de esta Sala, se ha producido una estimación parcial de las pretensiones de la actora, a partir del allanamiento también parcial en los determinados pedimentos de la demandante, que han sido objeto de análisis con anterioridad, lo que conlleva las aplicación del apartado 2º del artículo 394 citado, desestimando el motivo.

Por todo ello, el recurso de desestima, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de al L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por ECHECOPAR & ASOCIADOS, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid en fecha diecinueve de noviembre de 2007 , confirmando dicha resolución, con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.