Sentencia Civil Nº 219/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 201/2009 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00219/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2009 0100105

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2007

RECURRENTE : URVIPEXSA

Procurador/a : ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Letrado/a : GUILLERMO ROMERO GARCIA-MORA

RECURRIDO/A : Miguel , Secundino , GOYPROSA , Carlos Francisco

Procurador/a : BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ, ANA MARIA COLLADO DIAZ , ,

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 219 /09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 201/09

Autos núm. 395/07

Juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Cáceres

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En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Mayo de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 395/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres siendo parte apelante, la demandada URVIPEXSA representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Garcia y defendida por el Letrado Sr. Romero García-Mora habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma dicha procuradora y como partes apeladas, los demandados DON Secundino representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Collado Díaz y defendido por el Letrado Sr. Machacón Rodríguez habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo dicha Procuradora; DON Miguel representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Fernández y defendido por el Letrado Sr. Lucas Carpintero habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo dicha Procuradora; GOYPROSA representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. de Francisco Simón y defendida por el Letrado Sr. Luis Mayoral no habiéndose personado en esta Audiencia; DON Carlos Francisco representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutierrez Lozano y defendido por el Letrado Sr. González Pérez no habiéndose personado en esta Audiencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario núm. 395/07 con fecha 10 de Diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO Estimando la pretensión, condeno a URVIPEXSA, a Goyprosa y a D. Carlos Francisco a reparar las humedades por capilaridad y por condensación que se describen en la fundamentación jurídica de esta resolución, así como los daños causados por éstas, realizando los trabajos descritos por el perito Sr. Erasmo relacionados con tales humedades, respondiendo URVIPEXSA de la totalidad de las mismas y GOYPROSA Y D. Carlos Francisco de las que expresamente se le atribuyen en la fundamentación jurídica, corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia y con la parte correspondiente de las comunes, a excepción de las causadas aD. Miguel , con las que correrá Urvipexsa.

Notifíquese a las partes la presente resolución, contra la que podrán anunciar ante este mismo Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días desde su notificación, del que en su caso conocerá la Audiencia Provincial de Cáceres.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada URVIPEXSA se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada URVIPEXSA se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentados escritos de oposición al recurso por la representación de las apeladas, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las parte ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Mayo de 2009 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de la reparación de las deficiencias existentes en la vivienda propiedad del actor, así como indemnización por la depreciación del valor derivada de las humedades. Dichas pretensiones se dirigieron inicialmente solo contra la promotora de la vivienda, y en virtud de lo interesado por dicha demanda, fueron llamados al proceso la empresa constructora, el Arquitecto y el Arquitecto Técnico. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a todos los demandados, a excepción del Arquitecto Técnico Don Miguel a quien absolvió de la demanda, imponiendo las costas de este codemandado a la inicial demandada Urvipexsa. Disconforme dicha demandada se alza el recurso de apelación en el único particular relativo a la imposición de costas del codemandado absuelto alegando, siendo consciente que carece de legitimación para recurrir la absolución de un codemandado, salvo en la imposición de costas que le es desfavorable, y la eventual estimación de este recurso de apelación no supondría pronunciamiento alguno de condena frente a ningún otro codemandado. No obstante, para justificar la imposición de costas analizar la eventual responsabilidad de dicho técnico, no ya porque se pretenda su condena sino en la medida en que justificaría que no se hubiera impuesto condena al pago de costas a esta parte; responsabilidad que deriva de los defectos en la ejecución material de la obra y en el deber de vigilancia y control de la misma. La sentencia considera probado que existen humedades que penetran por la fachada y que se manifiestan en forma de humedad en el interior, considerando que son debidas a un defecto de ejecución de la obra. Al tratarse de defecto de ejecución de la obra se impone condena a reparar tanto a la Constructora como a la Promotora. Asimismo, considera la sentencia que las humedades de condensación que se manifiestan en paredes interiores son debidas a una pluralidad de causas, concretamente defecto de diseño (al no haber previsto el Arquitecto el emparchado de pilares) y de ejecución material (al ser deficiente el sellado de la junta de dilatación del edificio. Partiendo de los mismos hechos, resulta acreditado que los anteriores defectos son debidos a defectuosa ejecución, resultando clara la responsabilidad del Arquitecto Técnico, pues no vigiló adecuadamente la ejecución de la fachada, por donde estaría penetrando el agua, ni vigiló ni impartió instrucciones adecuadas en orden al sellado de la junta de dilatación que separa los dos cuerpos del edificios,. Dicho Arquitecto Técnico no cumplió, en los términos que le impone el Decreto 265/1971, de 19 de febrero , sobre sus funciones de vigilancia del control práctico de la obra, que no se habría desarrollado conforme a las normas y reglas de la buena construcción. Cita jurisprudencia del Tribunal Supremo y aunque en este caso no resulte de aplicación, también hace referencia al Art. 13.1 LOE . Finalmente, reitera que aunque la razón en que se sustenta el recurso es de fondo, el pronunciamiento que se recurre no es la absolución del Arquitecto Técnico, sino la condena a mi mandante a pagar las cosas causadas a su instancia, cuando estimamos que su llamada al proceso estaba sobradamente justificada, máxime al constatarse como hechos probados que existen defectos de ejecución importantes, en elementos que, de resultar defectuosos, con seguridad comportan la aparición de humedad y en elementos que, en todo caso, son exteriores y están a la vista, por lo que en cualquier control pudo y debió advertir el Arquitecto Técnico la presencia de los defectos de ejecución material. Termina solicitando se dicte sentencia y se revoque la resolución recurrida en el sentido de no imponer condena a URVIPEXSA, SAU de las costas causadas al Arquitecto Técnico que, como el resto de costas, habrán de ser asumidas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

A dicho recurso se opusieron las demás partes, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo debemos partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y se admite por las partes. Interpuesta la demanda por Don Secundino , la misma se dirigió exclusivamente frente a la promotora de la vivienda - URVIPEXSA- cuyos defectos constructivos se reclaman, y una vez emplazada dicha demandada, se personó en el procedimiento, solicitando que fueran llamados al proceso la empresa constructora GOYPROSA; el Arquitecto proyectista y director, Don Carlos Francisco y el Arquitecto Técnico, Don Miguel , y ello, en aplicación de la Disposición Adicional 7ª de la LOE, y de acuerdo con lo solicitado, en fecha 14 de septiembre de 2.007 se dictó Auto acordando dar traslado de la demanda para que la contesten y continúe el procedimiento contra los terceros llamados, incluido el Arquitecto Técnico, a quien se ha absuelto de la demanda, imponiendo las costas causadas por dicho demandado a quien lo ha llamado al proceso, esto es, la promotora, única demandada por el actor.

Pues bien, establece la D.A. Séptima de la LOE que "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Como decíamos, en aplicación de referida disposición Adicional y a instancias de la demandada, hoy recurrente, se llamó al proceso al Arquitecto Técnico, quien adquirió la condición de demandado, personándose en el procedimiento con Abogado y Procurador, con los gastos que ello conlleva, siendo absuelto en la sentencia que se recurre, e imponiendo el Juzgador a la inicial demandada, las costas causadas por dicho demandado, que insistimos, no fue llamado por el actor, sino por la promotora.

Como se admite por la propia apelante, siguiendo reiterada jurisprudencia, un codemandado no está legitimado para solicitar la condena o determinar la responsabilidad de otro codemandado, salvo en el particular relativo a la imposición de costas, que sí constituye un pronunciamiento desfavorable y autoriza el Art. 448.1 LEC . Ahora bien, el pronunciamiento absolutorio respecto a la eventual responsabilidad del Arquitecto Técnico, al no haber sido recurrido por el actor, ha quedado firme, de modo, que no pude ser objeto de examen en esta segunda instancia, ni siquiera para justificar la imposición de costas, como se pretende por la recurrente, lo contrario, produciría una reformatio in peius y una indefensión a dicho codemandado, no permitidas por nuestro Ordenamiento Jurídico. Y no es posible, porque la sentencia no condena al Arquitecto Técnico y la parte demandante no ha interpuesto recurso de apelación y el codemandado no puede instar una condena colateral pues no fue actor ni puede serlo sobrevenidamente (SSTS de 20 de marzo de 1991, 16 de abril de 1991 y 17 de febrero de 1992 ), por lo que no puede pedir la condena de otro codemandado, sino tan solo su propia absolución, salvo la eventual condena en costas, como aquí sucede. (SSTS 14 de marzo de 1995, 21 de febrero de 1996 y 6 de febrero de 1997 ).

En definitiva, el objeto de esta sentencia se ha de limitar única y exclusivamente a la imposición de las costas devengadas por el Arquitecto Técnico absuelto, e impuestas a la mercantil apelante, que fue quien llamó a dicho demandado.

TERCERO.- La solución de la anterior cuestión no resulta pacífica ni en la doctrina ni en los Tribunales, y así, la SAP Barcelona de 30 de enero de 2.009; la SAP Sevilla de 11 de marzo de 2.008, las SSAP Asturias de 27 de junio de 2.008 y 12 de diciembre de 2.005, de la AP Guipúzcoa de 6 de octubre de 2.008, de la AP de Baleares de 2-05-03 , consideran que el tercero llamado al proceso debía ser tenido como parte demandada y, por tanto, debía figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y "debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas". De otra parte, la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de 29-12-03 se manifestó en sentido contrario, y este mismo criterio sigue la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencia de 18-09-02 .

Esta Sala estima que si se tratara de la aplicación estricta del Art. 14 de la L.E.C . puesto en relación con el Art. 13 de la misma Ley , que regula la intervención voluntaria, se observa que mientras en este último caso el tercero se convierte en parte demandante o demandada por así disponerlo expresamente la norma, en el caso del Art. 14 no se produce tal situación, pues ni el artículo lo dispone, ni puede obviarse que una vez acordado el llamamiento, el legislador continúa distinguiendo en el precepto entre las partes y "el tercero ", a salvo el supuesto de sucesión procesal regulada en el Art. 18 de la L.E.C . Por tanto, se puede decir que en el caso de intervención provocada lo que se produce con la llamada del tercero es que éste conozca la existencia de un procedimiento que versa sobre cuestiones que de alguna manera le afectan y de cuyo resultado dependerá su propia responsabilidad, de ahí, que una vez llamado, se le permita defender su propio interés como coadyuvante del demandado, pero sin alterar su carácter de tercero, y de ser ello así, no cabría hacer pronunciamiento respecto a sus costas, pues éstas de conformidad con el Art. 394 de la L.E.C . se imponen a quien sea "parte" en el procedimiento.

Ahora bien, el tema y la regulación legal presenta caracteres distintos cuando la llamada al proceso de ese tercero se produce, como es el caso, en aplicación de la Disposición Adicional 7ª de la L.O.E ., pues en esta norma se dispone, como hemos visto, que el demandado puede solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el proceso de la edificación, en la forma establecida para el emplazamiento de los demandados, con la expresa advertencia de que en el supuesto de que no compareciesen, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos, y con mayor motivo será oponible y ejecutable si alguno o todos de esos llamados son condenados.

La LOE añade un efecto muy relevante, que no se corresponde con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del Art. 14 de la L.E.C . cundo dice que "la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos", convirtiendo al tercero llamado en un verdadero demandado a todos los efectos, incluida la ejecución de la sentencia, y por tanto en parte del proceso. Por tanto, partiendo de que la sentencia es oponible y ejecutable frente al tercero llamado, comparezca éste o no, son dichos efectos y muy particular su ejecución, puesta en relación con los Arts. 538 y 542 de la L.E.C. lo que lleva a considerar que el tercero en esos supuestos tiene el carácter de parte y en consecuencia debe efectuarse respecto a su intervención un pronunciamiento en cuanto a las costas.

Y como quiera que para el supuesto enjuiciado no existe una previsión específica en cuanto a las costas, debemos regirnos por lo preceptuado en el Art. 394 de la L.E.C . y teniendo en cuenta que el actor en ningún momento dirigió la demanda frente al Arquitecto Técnico, ni ha tenido actuación procesal alguna frente a dicho técnico, siendo la promotora demandada quien interesó su intervención en el proceso, será dicha parte quien ha provocado la llamada quien deba correr con las costas causadas al Arquitecto Técnico por su llamada al proceso. Es decir, si partimos, como así entiende esta Sala, que el tercero llamado al proceso en aplicación de la D.A. LOE, se persone o no, es parte del procedimiento a todos los efectos, incluida la ejecución de la sentencia, lo adecuado por razones de pura lógica y estricta justicia es que los gastos de su defensa, si es absuelto en la sentencia, sean de cuenta de quien provocó su intervención, según el sentido del fallo, a tenor de los principios del Art. 394 de la LEC . Es decir, en este caso, la pretensión de la promotora provocando la llamada del Arquitecto Técnico para que fuera condenado con los demás demandados ha sido desestimada, por lo que el Juzgador de instancia ha aplicado correctamente el Art. 394.1 LEC , imponiendo a dicha parte las costas causadas por el codemandado absuelto, al no ser posible imponerlas al actor que no ha formulado pretensión alguna contra el Arquitecto Técnico.

Insistimos, el actor no ha ejercitado pretensión alguna contra el Arquitecto Técnico, por tanto, es obvio que no podría imponérsele a dicho actor las costas de una persona contra la que ninguna pretensión se formuló en la demanda, sin embargo, la promotora demandada sí que ha visto fracasadas sus pretensiones en relación con alguna de las personas a las que llamó al proceso, pues si provocó su intervención, fue lógicamente con la pretensión de que los efectos de la sentencia condenatoria que se dictase contra la única demandada les alcanzasen también a dichos intervinientes. Pero tal pretensión ha sido rechazada en la Sentencia de instancia respecto a uno de los llamados a instancias de la promotora, quien han tenido que comparecer y defenderse sufriendo el perjuicio de unos gastos procesales que sería injusto e injustificado que tuviesen que asumir.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación en el particular relativo a las costas.

CUARTO.- No obstante desestimarse el recurso, de conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394.1.1º, ambos LEC , las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, dado que hace referencia a una cuestión, cual es el régimen de las costas en el supuesto de intervención provocada de la Disposición Adicional Séptima de la LOE, que presenta serias dudas de derecho y sobre la que todavía no existe una jurisprudencia del tribunal Supremo, ni unanimidad en las Audiencias Provinciales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de URVIPEXSA contra la sentencia núm. 162/08 de fecha 10 de diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 395/07 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto de las partes apeladas no personadas notifiquese a través de su representación procesal en primera instancia.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.