Sentencia Civil Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 153/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00220/2011

SENTENCIA Núm. 220/2011

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En Zaragoza, a veintiocho de marzo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, y

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 563/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 153/2011, en los que aparece como parte apelante, ATAMAURI, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Letrado D. JOSE RAMON ELRIO CARELA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. MANUEL CASADO GRACIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que desestimando íntegramente la demanda DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Nuevamente se plantea una cuestión litigiosa relacionada con el contrato de permuta financiera o "swap" y nuevamente se insta por el cliente bancario la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento e indeterminación del objeto y subsidiariamente, la declaración de resolución del contrato con efecto desde la interposición de la demanda, sin coste alguno para la sociedad actora por la existencia de dolo incidental (no grave) de la entidad bancaria demandada.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda por considerar que la información precontractual ha sido suficiente, cubriendo las exigencias legales al respecto. No hay, pues, nulidad. Pero tampoco incumplimientos de la demandada que justifique la resolución solicitada subsidiariamente.

SEGUNDO.- Recurre la sociedad actora. Considera que ha habido una incorrecta valoración de la prueba. La averiguación del nivel de conocimientos y capacidad inversora del cliente se limitan a un formulario inadecuado. Pues su estructura obligaba a contestar respuestas parcialmente correctas porque en las restantes no había opción posible alguna. Por lo tanto, la información y diligencia del banco no se adecuó a las exigencias legales. Tratándose de un producto financiero de difícil comprensión y de alto riesgo y que nada tenía que ver con lo ofertado: protección contra la subida de intereses.

Tampoco los empleados del banco que negociaran el producto financiero con el representante de la actora tenían la cualificación profesional necesaria. No se dieron las explicaciones que afirmaron los testigos, empleados del banco. Pero tampoco se ha tenido en cuenta la información privilegiada de la demandada, conocedora de las expectativas de los intereses hacia el futuro.

Además no es posible, sin una explicación completa, entender las fórmulas matemáticas que adornan todo el contrato. Ni del Anexo se puede deducir el funcionamiento del mismo.

La información sigue siendo incompleta, errónea o ausente, como en el caso de cancelación anticipada, situación respecto de la cual nada se dice sobre los gastos de la misma.

El único que arriesga con este contrato es el cliente, pues el banco tenía asegurado con un tercero los supuestos en que debía de pagar al cliente. Obviamente, no al revés. Además la situación de uno y otro contratante resulta desequilibrada, en atención a los supuestos favorables a uno y otro.

Ha existido indeterminación del objeto porque de su lectura no se deducen todas sus consecuencias ni sus reales efectos.

Por fin, subsidiariamente, insta de nuevo la resolución del contrato sin gastos de cancelación, debido a la falta de precisión (más bien ausencia total de concreción) de los mismos.

TERCERO.- Por lo que respecta a la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento el art. 1266 C.civil exige que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa u objeto del contrato o de las condiciones que principalmente hubieren dado motivo para celebrarlo. Es decir, error esencial. Pero, además, inexcusable. Este requisito ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. De tal manera que no puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente a la otra parte, pero tampoco puede amparar a quien pudo evitarlo con una diligencia media, ordinaria o regular según el ámbito jurídico y fáctico en que se desarrolló la negociación precontractual.

En el contexto del tráfico de productos financieros -como recuerda la S.T.S. 14-11-2005 -se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que comercializa aquéllos, precisamente por su posición preeminente y privilegiada - información, recursos etc- respecto al cliente, sea éste consumidor o no (salvo determinadas excepciones).

CUARTO.- Y, precisamente, a concretar, esa diligencia del oferente existe un importante núcleo legislativo que recoge los parámetros de actuación de las comercializadoras de tales contratos bancarios, financieros o bursátiles. Debido a su difícil comprensión, a su elevado riesgo y -de nuevo- a la situación de privilegio negociador de los oferentes de los mismos.

La evolución legislativa arranca con el R.D. 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores y que obliga a las entidades a identificar correctamente a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora, objetivos de la inversión; debiendo proporcionarles toda la información de que disponga y que pueda ser relevante para que aquéllos puedan tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contratan y de los efectos de tal operación. Debiendo -además- informar con toda celeridad de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabando del cliente de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesarias al interés del mismo (arts4 y 5). Actualmente derogado por R.D. 217/08, de 11 noviembre .

No menos tuitiva es la ley 36/03, de 11-noviembre en cuyo art. 19 recoge los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de las préstamos hipotecarios. Las entidades de crédito deben de informar a sus deudores hipotecarios de dichos instrumentos, con la transparencia que regula el art. 48.2 de la ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Precisamente este artículo busca explícitamente proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito. Por ello los contratos deben reflejar "de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de los mismos ante las eventualidades propias de cada clase de operación" .

La ley 47/07, de 19 -diciembre traspone la famosa Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas procedentes. Denominada MIFID (Markets in Financial Instrument Directive) y que marca una pauta no sólo continuista con la protección de la clientela de tales productos, sino que la implementa. Pasando a través de la citada ley 47/07 a nuestra ley 24/88, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

QUINTO.- Entre las finalidades fundamentales de la Directiva está la de proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerado 44). Por ello -concluye en su considerado 71- el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo.

Así que en sus arts 14 y 19 exige a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, " teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados" . Con información clara a los usuarios "de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema" . Así que las empresas de inversión deberán de tomar "las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones...".

Por ello, concreta el art. 19 , la información al posible usuario ha de ser "comprensible", entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, "de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa"

Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan.

SEXTO.- Estos principios los incorpora la ley 47/07 a nuesta ley del mercado de valores (ats 78 y siguientes). En base a los cuales la sociedad demandante no puede calificarse como cliente profesinal. Pues no se corresponde con ninguno de los parámetros que recoge a tal efecto el art. 78 bis. No es una Sociedad financiera ni inversionista, ni hay datos para calificarla como apta para tomar sus propias decisiones de inversión, valorando correctamente sus riesgos (art 78 bis). Es, por tanto, un cliente "minorista".

Lo que nos remite al art. 79 bis, que recoge en esencia las obligaciones informativas expuestas en la Directiva 2004/39 CE.

SEPTIMO.- Y ello nos da ya pie a estudiar el comportamiento de los litigantes. Para ello es preciso centrar la naturaleza del contrato suscrito por ellas.

En tal sentido, por mucho que se quiera simplificar el contenido del pacto, no se puede afirmar que estemos ante un contrato de sencilla lectura. Ya sólo su extensión obliga a un importante esfuerzo de concentración para ir integrando los numerosos conceptos que se vierten, tanto en el contrato mismo, como en la concreta operación amparada por aquél y denominada "confirmación de permuta financiera de tipo de interés".

De hecho, la propia jurisprudencia no se pone de acuerdo sobre la complejidad de estas operaciones. Para la Ss. A.P. Madrid, secc. 13, de 9-marzo-2009 ,y Avila, secc. 1ª, de 9-septiembre-2010 , el contenido del clausulado es fácilmente comprensible y suficientemente claro para emitir una declaración de voluntad recepticia. Sin embargo, las Ss. A.P. Alava, 7-abril- 2009 , Jaén, secc 3ª, de 27 - marzo-2009 y Valencia, secc. 9ª de 17 -junio-2010, resaltan la difícil comprensión del clausulado. Concretamente, la de la A.P. de Jaén referida también a una permuta financiera del Banco de Santander.

En lo que sí está de acuerdo la jurisprudencia de las Audiencias es en que no se trata de un contrato de seguro en sentido estricto. Asimismo coincide en que es un contrato atípico y aleatorio, puesto que las mutuas contraprestaciones están sometidas a las fluctuaciones de los mercados financieros, generalmente a las subidas o bajadas de los tipos de interés.

Para algunos se trata de un producto de inversión especulativa, puesto que la relación con el pasivo financiado es indirecta. No se corresponde exactamente con él, pues aunque ese pasivo se vaya reduciendo, sigue manteniéndose como el "nocional" sobre el que se calculan los intereses; es decir, es siempre la cantidad invariable que funciona como referencia para el cálculo de los intercambios entre las partes.

Otros, sin embargo, anudan ese "nocional" como pasivo financiado a la permuta, que sirve para estabilizar los costes financieros de aquel pasivo, por lo que no sería un producto de inversión especulativa.

OCTAVO.- En este contexto, la operación concreta que se somete a enjuiciamiento, la definición que hace el propio contrato es la siguiente: "El Banco paga trimestralmente el Tipo Variable de Referencia fijado al inicio de cada Periodo de Cálculo trimestral/el Cliente paga trimestralmente i)el Tipo Variable de Referencia menos el Diferencial correspondiente con un máximo igual al Tipo Cap correspondiente menos el Diferencial correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es superior o igual al Tipo Barrera Inferior correspondiente, o ii) el Tipo Fijo correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es inferior al Tipo Barrera Inferior correspondiente".

Así, en principio, resulta complicado entender las consecuencia reales de tal definición. Sin embargo, el Anexo a la "Confirmación", con los ejemplos prácticos, describiendo los tres posibles "escenarios" o situaciones que pudieran darse, sí resulta más accesible la comprensión de los efectos reales que pudieran llegar a darse.

Con mayor o menor automatismo el Banco somete a su posible cliente a sendos tests de "idoneidad" y de "conveniencia". Aunque pudiera ser cierto que algunas de las preguntas de los tests no reflejan la realidad exacta por no poder disociar los conceptos que en algunas respuestas van unidos entre sí, no obstante, sí son suficientemente expresivas de la situación de la sociedad entrevistada a los efectos señalados por la legislación expuesta en fundamentos procedentes.

Pero, a mayor abundamiento, de la documental obrante en autos y del interrogatorio del representante legal de la actora, se puede deducir que es persona relacionada con el mundo de los negocios, pues pertenece y/o dirige sociedades inmobiliarias y de energías renovables; algunas de éstas con socios extranjeros, según apostilló.

En su consecuencia, no puede hablarse de vicio en el consentimiento.

NOVENO.- Otra cosa es qué le dijeran al Sr. Diego en la o las reuniones precontractuales. A tal efecto no consta con certeza si las expresiones de los empleados del banco alcanzaron en aquel entonces el nivel pedagógico que mostró sobre todo la Sra. Gonzalvo en el acto del juicio. Parece acorde a la "sana crítica" en relación con las manifestaciones de los testigos (art. 376 LEC ), que se le ofreciera protección de sus riesgos al cliente, puesto que en aquel entonces -dicen ambos testigos- la tendencia era alcista. Y también ambos repiten que la bajada de intereses que se produjo era "impensable" o que nunca se había visto en los últimos cinco años. Por lo que puede inferirse que ese "escenario" (poco atractivo para el futuro cliente) pudiera no haber sido objeto de especial incidencia en las explicaciones previas.

Pero aun así, su condición empresarial y la posibilidad de asesoramiento por terceros ajenos al banco oferente, llevan -de nuevo- a concluir que el error resulta vencible.

DECIMO.- Tampoco se puede aceptar que las posibles carencias explicativas de que adolezca el contrato le priven de objeto o lo lleven a una indeterminación tal que merezca la nulidad del mismo. Resultaría excesivo, desproporcionado e injusto invalidar un pacto por defectos de expresión o por ausencias conceptuales secundarias. El principio del "favor contractii" es principio clásico que arranca del necesario respeto al acuerdo de voluntades (arts 1089,1091 y 1255 C.c ), aun cuando éstas hubieran de integrarse con las propias reglas que el Derecho otorga. Por ejemplo: ats 1281 y siguientes C.civil.

DECIMOPRIMERO.- No hay una prueba clara y determinante respecto al posible dolo o ánimo torticero de la entidad bancaria, al usar y abusar de una información privilegiada respecto al desarrollo futuro de la economía; siendo ella, precisamente, la que pretendía cubrirse frente a la bajada de intereses, ofertando exactamente lo contrario.

Aunque la reciente historia económica y sus consecuencias -que los testigos proclaman como "impensable"- pudiera llevar a intuir lo contrario, la actora no ha aportado elementos técnicos suficientes para fundamentar este motivo de nulidad que, por tanto, ha de ser desechado.

DECIMOSEGUNDO.- Por fin, en cuanto a la petición subsidiaria de resolución del contrato, es preciso tener en cuenta que dicho medio de terminación de la relación contractual tiene como causa el incumplimiento del pacto por la otra parte. Así se expresa con meridiana claridad el art. 1124 C.civil .

A lo que la actora se refiere, de forma quizá algo confusa, es al pacto de cancelación anticipada del contrato, recogido en la última "Consideración" del anexo a la "Confirmación" de permuta.

Realmente no es fácil deducir si esa "Cancelación anticipada" ha de ser necesariamente de mutuo acuerdo o si basta la voluntad de una de las partes. En este último supuesto quedaría el término del contrato al arbitrio de uno de los contratantes y - ciertamente- no queda claro que esa sea la voluntad de la cláusula.

En otro caso, si es preciso el ánimo concurrente de los dos contratantes, carece de sentido la cláusula, por redundante. Ya que esa conformidad en la resolución anticipada procede de los principios generales del derecho patrimonial: "autonomía de la voluntad". Salvo que lo único que se quisiera regular fueran las consecuencias de esa "cancelación anticipada". Y en tal caso sería discutible el alcance jurídico y económico de dicha cláusula.

En todo caso, lo que pretende la demanda y el recurso es que esos "costes" de cancelación indeterminados se compensen con los daños y perjuicios, que serían esos mismos gastos de cancelación.

Se trata de un argumento difícil de admitir en el contexto de la resolución contractual. Pues no denuncia incumplimiento de la demandada, sino nulidad de un determinado pacto. Por otro lado, la compensación del crédito del banco ("coste de cancelación") supone la admisión de la legitimidad del mismo. Pero, a continuación, deslegitimado al calificarlo como perjuicio.

No hay, pues, base para estimar lo que pide y tal y como lo pide ("causa petendi"), por lo que procede desestimar también este motivo del recurso.

DECIMOTERCERO.- La desestimación del mismo llevará consigo la condena en costas de esta alzada, es Art 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "ATAMAURI, SL", debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Contra la presente resolución cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.