Sentencia Civil Nº 221/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 152/2009 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 221

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cuatro de Chiclana de la Frontera.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 355/2004.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 152/2009

En Cádiz a veintiuno de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº. 355/04 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la entidad Promociones Pérez Salvado S.L., representada por la Procuradora Doña Teresa Conde Mata y defendida por el Letrado Don Miguel Cano Garófano, siendo parte apelada Doña Camila , representada por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Adriano de Ory Cristelly. Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 14 de mayo de 2008 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"1º.- Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bescos Gil, en nombre y representación de Promociones Pérez Salvado S.L. frente a Dª. Camila , D. Luis Pablo , D. Pedro Jesús , D. Alexis , Dª. Flor , D. Bernabe , D. Cipriano , Dª. Luisa , Dª. Montserrat , D. Eugenio , Dª. Ruth , Dª. Valle , D. Gines , D. Isaac , Dª. Agueda , Dª. Belinda , D. Matías , Dª. Delfina , Dª. Eulalia , D. Ramón , D. Secundino , Dª. Julia , D. Jose Antonio , Dª. Natividad , D. Luis Enrique , Dª. Rosaura , D. Pablo Jesús , Dª. Yolanda , D. Argimiro , Dª. Agustina , Dª. Begoña , Dª. Consuelo , Dª. Esperanza , D. Daniel , Dª. Inocencia , Dª. Margarita , Dª. Paulina , D. Fernando , D. Higinio , D. Jenaro , Dª. Virginia , D. Martin , Dª. Africa , Dª. Bernarda , D. Prudencio , D. Saturnino , D. Carlos Alberto , Dª. Felisa , D. Ángel Daniel , Dª. Magdalena y D. Apolonio , y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Condeno a la parte actora al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Promociones Pérez Salvado S.L., fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Se propuso prueba que fue admitida, señalándose fecha para la vista, a la que comparecieron las partes, exponiendo por su orden lo que estimaron pertinente, quedando los autos vistos para Sentencia, produciéndose seguidamente la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de la actora y pide su revocación al objeto de que se acojan los pedimentos de su demanda con imposición de costas de ambas instancias a la demandada o, en su caso, no imponer las de la instancia a la recurrente, recurso al que se opone la parte demandada comparecida quien insta su desestimación, con confirmación de la Sentencia combatida e imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Para el esclarecimiento de los hechos debemos partir de que lo suplicado por la entidad recurrente en su demanda es que se le declare legítima propietaria de las parcelas 1, 2 y 3 del plano que acompaña como documento nº. Dos de repetida demanda y que entiende se corresponden con las fincas registrales nº. NUM000 NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera, con superficie total de 10.525 m2., añadiendo que, para el supuesto hipotético que alguno de los demandados hubiera entrado en posesión de la totalidad o parte del terreno propiedad de la actora, se le condene al inmediato desalojo del mismo.

SEGUNDO.- Según la documentación que obra en autos, las expresadas fincas accedieron al Registro en virtud de Expedientes de Dominio seguidos en el entonces Juzgado Único de Chiclana de la Frontera. Testimonios parciales ( no obstante haberse pedido totales ) de dichos Expedientes obran en autos con constancia de las Resoluciones que sirvieron de base para las inmatriculaciones de las fincas, interesadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 201 de la LH .

El nº. 101/1988 fue tramitado a instancias de Doña Lidia alegando que era dueña de la finca rústica sita en Conil, Dehesa de la Villa, en el lugar denominado Las Ánimas, de 3.360 m2, que lindaba al Este o entrada, por el Camino del Tejar, al Oeste con la finca de D. Pedro Enrique , al Sur con finca de D. Cosme y al Norte con la finca de D. Cosme y Doña Lidia , habiéndola adquirido en estado de soltera de su padre, D. Ismael , por compraventa en enero de 1945, el que, a su vez, la había adquirido el 5 de noviembre de 1920 de Doña Milagros , Doña Sonia , Don Jose Pedro , Doña Natalia y Don Florian , según constaba de documento privado que se dice aportado, del que solicitaba su desglose, no obrando en autos el testimonio. La finca, según añadía, aparecía catastrada, según certificación que decía aportada a nombre de Don Severino , cuyo paradero desconocía y en el régimen especial agrario de cuota empresarial aparecía a nombre de Don Ismael ( tampoco obra en el Expediente testimonio de dicho documento). Respecto al domicilio de los colindantes , facilitaba el de Don Cosme afirmando serle desconocido el de Don Pedro Enrique . La prueba testifical fue practicada en Doña Rosario y Don Hilario , quienes manifestaron que conocían que había sido adquirida por compraventa. Solicitó el Ministerio Público que la instante facilitara la identidad de hermanos, dando los datos y notificándoselo a quien se señaló, dictándose Auto el 14 de abril de 1989 en que se tuvo por justificado el dominio, ordenando la práctica de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Dicha finca accedió al Registro con el nº. NUM000 el 6 de abril de 1992, con las especificaciones y límites antes dichos, haciéndose constar que la finca accedía con carácter privativo de la Sra. Lidia , de estado civil divorciada, que la expresada adquirió la finca del Sr. Cosme , careciendo de título escrito e inscrito. De dicha finca fueron segregados 600 m2, pasando a constituir la finca registral nº. NUM003 , quedando la primera con 2.760 m2, según inscripción de 2 de enero de 1997. El 19 de abril de 2009, según certificación, no aparecían en la finca otras inscripciones.

El Expediente de Dominio nº. NUM004 , de inmatriculación también, conforme al artículo 201 de la L.H ., se siguió a instancias de Don Cosme , quien expuso que era dueño en pleno dominio de la finca rústica sita en el término de Conil, en la Dehesa de la Villa, al lugar denominado de Las Ánimas, la que lindaba, al Oeste o entrada, por el Camino conocido del Tejar, al Oeste ( lo repite) con finca de Don Pedro Enrique , al Sur con la finca de D. Rubén ( finca inscrita con el nº NUM005 ) y al Norte con la de Doña Lidia . Expresó que carecía de título inscrito y que la había adquirido de Don Casiano , el que, a su vez, la adquirió en herencia de Don Ismael , abuelo del solicitante. Éste, a su vez, la había adquirido mediante compraventa, de fecha 5 de noviembre de 1920, de Doña Milagros , Doña Sonia , Don Jose Pedro , Doña Natalia y Don Florian , según documento privado que adjuntaba y del que no obra testimonio en el adjuntado de dicho Expediente. La finca estaba catastrada, según certificación, que se dice aportada, sin testimonio, a nombre de Don Severino , cuyo paradero desconocía, si bien en el régimen especial agrario de cuota empresarial aparecía a nombre de Don Ismael . Respecto de los domicilios de los colindantes facilitó el de Doña Lidia , siéndoles desconocidos los de Don Rubén y Don Pedro Enrique . Los testigos, Doña Rosario y Don Hilario confirmaron la adquisición por compraventa, accediéndose a la solicitud por Auto de 20 de julio de 1988.

Dicha finca accedió al Registro de la Propiedad con el nº. NUM002 , el 24 de septiembre de 1988, con los límites de la solicitud ( igualmente se repite Oeste ) , con cabida de 3.360 m2 ( en la solicitud se expresaba que en el catastro topográfico constaba su extensión, más ni se expresaba, ni consta testimonio de la certificación, ni aparece en el Auto que sirve de título ), expresándose que Don Cosme era de estado casado con Doña Fátima , por lo que se inscribe como presuntivamente ganancial. A fecha 19 de abril de 2002, según certificación, no constaba ninguna otra inscripción.

El Expediente de Dominio nº. NUM006 , también de inmatriculación, conforme al artículo 201 de la L.H ., lo fue a instancias de Don Cosme y de Doña Lidia , quienes expresaron ser dueños en pleno dominio de la finca rústica sita en el término de Conil de la Frontera, en la Dehesa de la Villa, al lugar denominado de Las Ánimas, en proindiviso, de 4.472 m2, que lindaba al Este o entrada por el Camino conocido del Tejar, al Oeste con la finca de Don Pedro Enrique , al Sur con la finca de Doña Lidia y al Norte con la finca de Don Jose Augusto . Refirieron carecer de título escrito, habiéndola adquirido de Don Casiano , fallecido, padre y hermano de los instantes en enero de 1967 ( no se adjuntó copia de la venta ); dicha finca estaba catastrada a nombre de Don Severino , cuyo paradero desconocían, si bien en el régimen especial agrario de cuota empresarial aparecía a nombre de Don Ismael , del que adquirieron, no obrando en el testimonio del Expediente copia o testimonio fehaciente de dichas certificaciones. Como Documento nº. 11 la actora aporta copia de parte de dicho Expediente , en el que aparece copia del contrato de 5 de noviembre de 1920, de adquisición por Don Ismael ( el que luego analizaremos), unas copias de pago por contribución territorial por el expresado Sr. Casiano de finca que no se especifica, adjuntándose copia de planos de parcelas ( folio 110 ) expresándose que la nº. 69 pertenece al Sr. Ismael , la 71 limítrofe a Don Bernabe , estando distante la 74, al mediar la 72 y 73 ( plano que coincide con el catastral aportado por la demandada como documento nº. 3, si bien en el de la actora ha desaparecido la parcela 70 ). En los domicilios de los colindantes solo conocían el de la instante Doña Lidia . Manifiestan que en el Catastro Topográfico constaba la extensión, sin especificarse. Los testigos, Doña Rosario y Don Hilario expresaron que conocían la adquisición de la finca por los solicitantes, por título de herencia, solicitando el Ministerio Público que indicaran si tenían hermanos. Así hicieron y fueron notificados, dictándose Auto el 11 de noviembre de 1988.

En el Registro de la Propiedad fue inscrita el 25 de febrero de 1999 ( diez años después del dictado del Auto ) como finca nº. NUM001 , con los datos y límites antes expuesto, haciendo constar que en el Catastro Topográfico Parcelario constituía la parcela número setenta y cuatro del Polígono diecisiete del Municipio de Conil de la Frontera. Asimismo se hacía constar que Don Cosme estaba casado con Doña Fátima , siendo de estado civil divorciada Doña Lidia , inscribiéndose en pro indiviso y con carácter presuntivamente ganancial respecto del primero. El 19 de abril de 2002, según nota, no aparecían otras inscripciones.

TERCERO.- Promociones Pérez Salvado S.L. adquirió a los Sres. Casiano Cosme Lidia Ismael , en documento privado de fecha 19 de marzo de 2002, las registrales antes citadas, documento que incomprensiblemente no consta aportado a los autos ( solo justificante del que se dice un segundo pago fechado el 15 de agosto de 2002 por la compra "de una parcela" ), sino la escritura pública de compraventa de las tres fincas de 17 de marzo de 2003 ( Documento nº. 4 de la demanda ), en donde Don Cosme comparece por sí y también como apoderado de su esposa, y Doña Lidia por sí, sin que se le exhibiera a la Fedataria Pública testimonio del Expediente de Dominio base de la finca nº. NUM002 . No es objeto de litigio ni el precio, ni las condiciones de pago.

La actora sostiene que las fincas son colindantes y aporta plano, como Documento nº. Dos, confeccionado por perito, a su instancia, que es impugnado por la demandada, el que debe servir para ubicación de las fincas, según el suplico de la demanda, y que sitúa a las expresadas fincas en el Sector SLV.IV del PGOU de Conil de la Frontera en el que dice las fincas aparecen numeradas con los nº. 1, 2 y 3.

Y decimos que resulta incomprensible el que no se aportara el documento privado de compra porque antes de la escritura pública ya la propia parte demandante manifiesta que en marzo de 2002, antes de la elevación del acuerdo a escritura pública, representante de la entidad con su Arquitecto técnico visitaron en su domicilio a la demandada, Doña Camila , propietaria, según decían, de la parcela vecina, que en su plano impugnado aparece con el nº. 7. Se da la circunstancia de que Doña Camila está casada con Don Pedro Enrique ( quien aparece como propietario limítrofe de las fincas de los Sres. Casiano Cosme Lidia Ismael , el que, según certificación registral, no tiene ninguna propiedad en el término de Conil ).

Según documentación aportada por la demandante, el 17 de mayo de 2002 envió carta a los antes citados esposos ( porque afirmaron en aquella reunión que los Sres. Casiano Cosme Lidia Ismael no podían vender porque las parcelas eran suyas ) , haciéndoles saber el perjuicio que se les irrogaba manifestando que según la documentación que tenían en su poder , las parcelas fueron de Don Maximino , pasando a su fallecimiento a su viuda, Sra. Milagros a y sus tres hijos, Sres. Florian Sonia Natalia , quienes la vendieron a Don Ismael , causahabiente de quienes las vendieron a la apelante, interesándoles que si había algún defecto en dichas parcelas se lo hicieran saber remitiéndole documentación acreditativa. Igualmente la actora acompaña con su demanda como documento nº. 7, carta de contestación a su misiva de Don Pedro Enrique , quien se había erigido como portavoz familiar. En dicha carta menciona la reunión habida en su domicilio ( fueron dos en total), donde guardaba documentación que podía afectar a parte de los terrenos que colindaban con los de su esposa. Hacía constar que en la misma habían participado cinco familiares de Doña Camila , exponiéndoles los detalles de la propiedad, enseñándoles documentación y dando cuenta de la reacción de la recurrente de advertir los problemas y de considerar que la operación no era viable, por lo que ante ellos expresaron que debían interesar la devolución de la cantidad entregada. Sobre Don Maximino , citado de contrario, dice que era bisabuelo de Doña Camila , que nunca fue propietario en la localidad, por lo que nada pudo transmitir a su fallecimiento, siendo la realidad que las tierras fueron compradas por la familia de Doña Camila el 24 de diciembre de 1881, ante el Notario Don Alejandro Calderón de la Barca, de Vejer, y registradas en Chiclana el 16 de marzo de 1882; nunca se habían vendido, dejándole su suegro los documentos de pago de contribuciones por él satisfechos, de lo que tuvieron cumplido conocimiento tanto la Srta. Mariana , por la actora, como el Arquitecto Técnico de la entidad actora.

No obstante ello la entidad demandante interesó Diligencias Preliminares, al objeto de que por los esposos repetidos se le exhibieran los títulos de propiedad que solicitaban, librándose exhorto a Conil, compareciendo Doña Camila el 19 de noviembre de 2003 en donde a solicitud del requerimiento realizado para exhibición de los títulos de las fincas registrales nº. NUM007 , NUM008 y NUM009 del Registro de la Propiedad de Conil ( no habiéndosele solicitado otras ), refirió ser propietaria de las nº. NUM008 y NUM009 , según escritura de partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal otorgada ante el Notario de San Fernando D. Gaspar Ripoll Ortiz en fecha 21 de junio de 1975, al nº. 784 de su protocolo y de aceptación y adjudicación de herencia otorgada ante el Notario de San Fernando Don Íñigo de L. Romero de Bustillo, en fecha 8 de julio de 2003, al nº. 2.176 de su protocolo, documentos que exhibió al Sr. Secretario Judicial, expresando que exhibidas como le solicitaban en el exhorto, no deseaba que fueran sacadas copias; respecto de la registral nº. NUM007 manifestó que no era dueña de la misma ni poseía derecho alguno, como ya había expresado el 10 de septiembre de 2003 en el mismo Juzgado en las Diligencias Preliminares nº. 211/2003 del Juzgado Mixto Nº. Cuatro. Dichas Diligencias. se hicieron para requerimiento al Sr. Pedro Enrique y en ellas Doña Camila manifestó ser propietarias de las fincas nº. NUM008 y NUM009 , así como de la NUM010 , con los linderos que constan en el Registro y que no exhibía porque no había sido requerida para ello.

La finca registral NUM010 de la que traen causa las de la demandante, consta según certificación registral, como pedazo de tierra de labor y viña en el Sitio de la Dehesa de la Villa, término de Conil de la Frontera, que después de algunas segregaciones tiene una cabida de una y media aranzada, equivalente a seis mil setecientos siete metros cuadrados, lindando ( según inscripción 2ª ), por Levante con la hijuela llamada Tejar, por Poniente con la hijuela llamada de las Ánimas, por Norte con tierras de Don Arcadio y por el Sur con las de Don José . Aparece inscrita a nombre de Doña Aida , casada con Don Maximino , quienes la adquirieron de Doña Marí Juana , Don Guillermo , Don Justino , Doña Amelia y Doña Constanza , por título de compraventa en escritura otorgada en Conil el 24 de diciembre de 1.881, ante su Notario Don Alejandro Calderón de la Barca y López Arza, según consta en su inscripción 3ª. Don Pedro Enrique presentó en el Registro para su posterior inscripción copias de escrituras de herencia de la expresada finca, atribuibles en 3/3 a los familiares de la demandada comparecida, como se expresa en la certificación registral que se acompaña ( folios 78, y 78vto 79 y 79vto ), correspondiéndole uno de esos tercios concretamente a Doña Natalia , por herencia de sus padres Don Maximino y Doña Aida .

Se acompañó con la contestación plano del Instituto Geográfico Catastral, de 17 de enero de 1937 ( Documento nº. 3, folio 363 ), en la que aparece la parcela 74 coincidente según la actora con la registral nº. NUM001 , entre dos hijuelas o caminos ( rayada en rojo ) , distante de la 69 ( rayada en amarillo ), lo que lleva a dicha parte apelada a expresar que las fincas de la actora no colindaban entre sí, enmarcándose en verde las parcelas 71, 70 y 69 ( que al decir de la parte constituía la primitiva NUM010 ). Ya hemos dicho antes que la propia parte actora acompañó con la copia del Expediente de Dominio nº. NUM006 plano ubicando la parcela, coincidente en su mayoría con el de la demandada.

La parte actora fundo como título mediato de sus propiedades el documento privado de compraventa de 5 de noviembre de 1920. Según el mismo Doña Milagros , Doña Sonia , asistida de su esposo Don Jose Pedro , Doña Natalia , viuda, y Don Florian , casado, de una parte y de otra Don Ismael , venden los primeros al último una finca rústica de dos aranzadas y diez y nueve medios ( equivalentes a 1 hectárea, 31 áreas y 92 centiáreas ), que les pertenecía proindiviso, a Doña Milagros ( no se expresa su estado civil ni si se trata de Doña Aida ), la mitad y a los restantes una sexta parte, cuyos linderos eran: al Norte con tierras de Don Juan Ramón , al Levante con la hijuela, al Sur con tierras de los herederos de Don Jose Ignacio y a Poniente con otra de Don Nicolas , careciendo los vendedores de título de la finca que enajenaban. Se ha practicado prueba pericial caligráfica al cuestionarse la autenticidad de las firmas que en dicho documento aparece. Por un lado la de Don Clemente , conjunta con Don Marcos , y, por otra, la del perito judicial Don Juan Luis . Aparte de las divergencias entre el original y la copia ( nombres previos escritos a lápiz, en uno unas firmas y en otro no, diferencias de tintas, añadidos posteriores, firma con uno o dos apellidos, etc... ) no se desprende al decir del segundo perito falsedad de las firmas, por lo que, prima facie no encontramos base bastante para su rechazo.

Sobre la base de dicho documento entiende la actora que le pertenece al Sr. Ismael la totalidad de la finca NUM010 porque dice que la misma, junto con otras dos, que se segregaron de ella pertenecientes a Don Nicolas y otro trozo de una aranzada de Doña Natalia están gravados con un censo, entendiéndose en esta alzada que no hay base bastante que lo justifique.

Puesto que de las fincas de la actora, que se dicen limítrofes, se trata de declarar que las mismas, aparte de su propiedad, están ubicadas en el lugar que se especifica en el documento nº. 2 de la demanda, parcelas nº. 1, 2 y 3, con cabida, respectivamente de 4.618 m2, 2.585 m2 y 3.322 m2 ( total 10.525 m2 ), es preciso previo al fondo del recurso hacer una mención de la prueba pericial practicada.

El Perito Don Salvador , que confecciona el Doc 2, resulta ser, por un lado, Arquitecto Técnico ( no topógrafo ), y por otro, aunque afirmaba ser al momento de su ratificación Técnico liberal, también dijo que había trabajado en obras de Promociones Pérez Salgado, no pudiendo precisar si en 2006 llevaba la dirección de alguna. Parte de fotografía aérea obtenida en Google, no midió las fincas, en unos casos aunque se entienda que pudo haber error de trascripción ( así en el Punto 2º de su informe al expresar sobre segregación la titularidad de Roberto en vez de Arcadio ), en otros confunde titulares de fincas colindantes hasta el punto de que al describir la NUM010 dice que el límite Norte está con finca de Laureano cuando la registral expresa Víctor , añadiendo que buscó por Laureano resultando no haber finca a su nombre registrada, deduciendo su falta, no habiendo hecho la busca por Víctor .

Quiere ello decir que resulta mucho más fiable la pericial judicial del Perito Topógrafo Don Horacio ( folios 1058 a 1092 inclusive ). Hace un estudio de la registral NUM010 , cuyos primeros datos son de 1879, por donación del Ayuntamiento a Don Pedro Miguel de tierra con superficie de tres aranzadas ( 13.416 m2 ), lindando al Norte con tierras de Víctor , al Sur con las de Jose Ignacio , al Este con Hijuela del Camino de Chiclana y al Oeste con Camino de las Ánimas. Se segrega ? aranzada ( 2.236 m2 que pasa a ser de Don Nicolas en el año 1881 por herencia de su padre, formándose la registral nº. NUM011 ), quedando los linderos Norte : D. Arcadio ( así se dice ), Sur igual, tierras de D. Jose Ignacio y Este y Oeste con tierras de los Hermanos Constanza Guillermo Marí Juana Justino Amelia , que mantienen la NUM010 , la que, por tanto, queda con 11.180 m2.

Sigue argumentando el perito que por compra en 1881 la registral nº. NUM010 es propiedad de Doña Aida y Don Maximino , con las mismas lindes. La parte Oeste de la finca pasa por herencia en 1906 a la propiedad de Doña Natalia , convirtiéndose en la registral NUM008 de 1 aranzada ( 4.472 m2 ) , quedándose la NUM010 con superficie de 1 aranzada y media ( 6.708 m2 ). Si ponemos en relación lo anterior con el contrato privado aportado de 5 de noviembre de 1920 observamos, por un lado, que los titulares vendedores son varios ( ya hemos reseñado antes quienes venden ) y, por otro, que lo que vendieron fueron dos aranzadas y diecinueve medios, de los que la mitad de lo vendido lo era de Doña Milagros y la otra mitad, en sextas partes cada uno del total de Doña Sonia , Doña Natalia y Don Florian ). Por ello, que la conclusión que obtiene el perito en su Paso 4 de que la parte Este de la finca se vendió en 1920 a Don Olegario ( sin duda hubo error y se trata de Ismael de superficie tres aranzadas, no es correcta, según la documentación analizada, destacándose que se reseña que en su lindero Oeste se sitúan las tierras de Don Nicolas .

Don Hipolito recibe de sus padres por herencia la registral nº. NUM008 en 1967 ( con una aranzada ) y la NUM011 de Don Nicolas ( recordemos su situación, entre el Este y Oeste de la NUM010 ) es vendida en 1971 a Agustina por una aranzada ( su cabida inicial era de media aranzada ) dando lugar a inmatriculación de nueva finca, que pasa a tener el nº. NUM009 . Ambas fincas pasan por herencia a la demandada Doña Camila .

La parte Este de la finca NUM010 que adquiere Don Ismael , sufre segregaciones, citando el perito: la NUM001 de Doña Lidia y de su sobrino Don Cosme , en los términos que se recogen en el Expediente de Dominio nº. NUM006 , antes analizado, la NUM000 , de Doña Lidia ( Expediente de dominio nº. NUM012 , de la que segrega 600 m2 - finca registral NUM003 - ) , la NUM002 de Don Cosme ( Expediente de dominio nº. NUM004 ) y la NUM005 , de Don Casiano , por herencia de su padre que es vendida en 1973 a Doña Dolores , que a su vez la vende en 1983 a Doña María del Pilar , pasando a sus hijas, que vuelven a venderla en 2002 ( en Plano- Paso 7 - aparece la finca con cabida de 1.240 m2 ), plasmando el Perito en su Paso-Plano 10, lo que considera situación actual y superficie de las fincas en litigio.

De sus conclusiones debemos deducir: en primer lugar, que las superficies dadas y propiedades atribuidas, como se ha dicho, no son coincidentes con la documentación aportada, no justificándose cumplidamente el que hoy diga que la registral NUM010 ha desaparecido. Y, en segundo lugar, y consecuentemente por las diversas imprecisiones y por las documentales aportadas por las partes y planos levantados por el Catastro, que no pueda deducirse de manera absoluta que la finca NUM001 no pueda corresponderse con la parcela 74 del polígono 17 y, por tanto, estar distantes de las otras dos.

Finalmente, en cuanto a hechos y reconocimientos debemos dejar sentado que Don Cosme al ser interrogado ( su tía ya falleció ) admitió que su padre y tía habían vendido dos parcelas, vivir en Algeciras, siendo su padre y su tía ( particularmente "Chano", compañero de la última ), quienes cultivaban las tierras, no dando cuenta exacta de linderos y de real y total posesión de la misma a su venta. Admitió que fue su Letrado Sr. Bertón a quien dio documentación sobre las fincas para que hiciera tres, desconociendo más datos, lo que demuestra poco conocimiento de las mismas.

CUARTO.- Con estos antecedentes y a la vista de lo recogido en la Sentencia combatida, pasamos a analizar los motivos del recurso esgrimidos, partiendo, como hemos expresado, de lo suplicado en la demanda, que es la acción declarativa de que la actora es propietaria de las parcelas nº. 1, 2 y 3 del plano adjunto con la demanda y que estas se corresponden con las registrales nº. NUM000 , NUM001 y NUM002 , condenándoles a no poner en duda dicha declaración y a no perturbar el derecho de propiedad así establecido de la actora y, caso de que alguno hubiera entrado en la posesión de todo o parte del terreno reseñado, se le condenare al desalojo.

En su punto Primero, la actora resalta lo que a su juicio ha sido errónea valoración de la prueba por el Juzgador a quo para, seguidamente, pasar a desarrollar los motivos de su recurso.

Así en el punto Segundo aborda la compraventa por la actora. Aunque solo se entre mínimamente en la cuestión en la Sentencia de instancia, es evidente que la actora ha tratado de ocultar toda aquella documentación que, hay que presumir, pudiera comprometer la finalidad perseguida, aflorando alguna a lo largo del procedimiento y resultando inexplicable no solo que no se aportara el contrato privado de compraventa de 19 de marzo de 2002 ( solo el justificante privado del pago del segundo plazo de la compra " de una parcela" ) cuando se venden tres, una conjunta de ambos vendedores y las otras dos privativas una de cada vendedor, uno de ellos casado, cuando previamente a la elevación a escritura pública, un año más tarde, el 17 de marzo de 2003, ya sabían de la existencia de problemas con los colindantes, como se prueba con las dos reuniones mantenidas con el Sr. Pedro Enrique y familiares de su esposa y con conocimiento de, al menos, parte de la documentación que obraba en poder de aquéllos y con el hecho de haber pedido Diligencias Preliminares; además, estando asesorada por Letrado desde el principio, con conocimiento de que las fincas que pretendían habían accedido al Registro por inmatriculación en virtud de los tres repetidos Expedientes de dominio que constaban en las certificaciones registrales obtenidas antes de la elevación a escritura pública ( si se desconocía de dos el nº. ,pudo averiguarse a través de los vendedores o del propio Juzgado ) pudieron averiguar la exactitud registral. Es cierto que el Juzgador a quo entra en la consideración de los Expedientes para conectarlos con la propiedad, entendiéndose que, puesto que nada se pide sobre la nulidad de los mismos, no siendo atacados en la Audiencia Previa, no hay razón para considerar que la actora no lo sea, al ser títulos válidos para inscribir los Autos judiciales recaídos en los referidos Expedientes ( al margen de las consideraciones y valoraciones que se puedan hacer sobre los mismos, sus deficiencias y las faltas de partes de los testimonios interesados ) Entendemos que el tema es distinto.

El tema consiste en determinar no si la actora es propietaria de las fincas registrales que dice, sino, por un lado, si están ubicadas donde la actora sostiene correspondiéndose con las parcelas 1, 2 y 3 del plano acompañado como documento nº. 2 de la demanda, con las cabidas que específicamente se determinan en él y, por otro lado, si las mismas devienen originariamente de las registrales que se dicen.

Nuestro Tribunal Supremo ha sostenido en su Sentencia de 17 de marzo de 2005 , al abordar la acción reivindicatoria "que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos y con la cumplida probanza que son a las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular" ( SSTS de 26-11-1992 , 4-11-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 y 1-4-1996 , entre otras ). Por otro lado, debemos dejar constancia que el Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente y no responde de la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni de los demás datos descriptivos de las fincas ( SSTS d3e 26-11-1992 y 1-7-1995 , por todas ), estableciéndose una presunción iuris tantum a favor del titular registral y, por tanto, no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( SSTS de 21-4-1993 y 22-2-1996 , por todas ). Se añade, como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 23 de julio de 2008 , resumiendo la Jurisprudencia de aplicación, que "la identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil " ( SSTS de 1-2-1993 y 8-10-1994 ). Para estimar la acción reivindicatoria se requiere, además de título de dominio, identificación de la finca y posesión de la misma por el demandado, que esa identificación sea inequívoca de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cual sea, exigencia que lleva a un doble requisito: por un lado, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca y, por otro lado, acreditar que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere ( SSTS 22 de diciembre de 1983 y 25-2-1984 ). También ha de decirse que "la mayor o menor cabida de un inmueble no empece a su identidad ya que la medida es un dato secundario si hay una perfecta identificación de la finca y de sus linderos" ( STS de 15 de enero de 2001 ).

De la profusa prueba practicada y que antes hemos recogido destacando sus inexactitudes resulta que: en primer lugar, no se acredita que las tres fincas sean colindantes como expresa la actora , pues planos catastrales sitúan una de ella en lugar más distante. En segundo lugar, ya existe imprecisión, como se ha expuesto, en lo que adquiere el Sr. Ismael , atendiendo a lo que le transmiten y podían transmitirle sus vendedores para poder fijar los linderos de su propiedad, que se ve alterado por lo que se atribuye y con los linderos que se expresan de colindantes, como lo primitivamente propiedad del Sr. Nicolas . En tercer lugar, tampoco hay delimitación exacta de lo que poseen los vendedores a los actores, ni la posesión exacta que éstos últimos tengan ( basta comprobar la denuncia de la demandada y otros a la actora cuando quisieron medir lo que decían era de su propiedad ). Hoy, además, existe una inscripción registral de la finca NUM010 a favor de la demandada y otros familiares ( de lo que podría deducirse doble inmatriculación ), lo que cabe concluir que la pretensión principal deducida no es factible, como tampoco la subsidiaria por la indeterminación de las lindes.

No cabe hablar de buena fe en la recurrente, como sostiene el Juzgador a quo, porque era conocedora previamente a la escritura pública, de los problemas de titularidad de la finca, no pudiendo ampararse con que previamente había comprado por documento privado porque se desconoce el alcance del mismo e incluso si constituía solo "una señal", como refirió el Sr. Pedro Enrique que le habían comentado. Tampoco es factible hablar de adquisición por prescripción porque ni se acredita lo que se posee ( nos referimos en la ubicación que se expresa ) , ni sus linderos, ni desde cuando los adquirentes por Expediente de dominio venían ostentando dicha posesión.

A esta imprecisión ha contribuido la actora, cuya demanda, y consecuentemente su recurso, debe ser desestimado, considerándose que las costas impuestas en la instancia son procedentes porque ha obligado a los demandados a litigar en proceso ineficaz, pudiendo haber acudido a otras vías para fijar exactamente su propiedad.

QUINTO.- Las costas de la alzada se imponen a la recurrente en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Pérez Salvado S.L. contra la Sentencia de 14 de mayo de 2008 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cuatro de Chiclana de la Frontera, en el Procedimiento Ordinario Nº. 355/2004 , CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen a la recurrente las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que procede el de casación, con arreglo al artículo 477.2.2º y 3º si cumple los requisitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

9.