Sentencia Civil Nº 221/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 183/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 183/2015-3ª

Incidente concursal núm. 434/2014 (Pieza de calificación)

Dimanante de concurso núm. 367/2012 (Concursada: Esmo Ibérica, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm. 221/15

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Esmo Ibérica, S.A., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 10 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado Miguel la sentencia que dictó el referido juzgado el día 10 de noviembre de 2014.

Han comparecido en esta alzada el apelante Miguel , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Sáez y defendido por el letrado Sr. Orriols, así como la Administración concursal en calidad de apelada. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Calificar como CULPABLE el concurso de ESMO IBERICA, S.A.

Determinar como persona afectada por la calificación a Don Miguel , en su calidad de administrador de la concursada

Inhabilitar a Don Miguel para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco (5) años, así como a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa

Condenar a Don Miguel , en su calidad de administrador de la concursada, al pago de la cantidad OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTAS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (898.494,59 EUR) por las causas de culpabilidad previstas en los Artículos 164.2.2 º, 164.2.5 º y 165.1º de la Ley Concursal

No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales» .

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Miguel . Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de septiembre pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Esmo Ibérica, S.A., considerando como persona afectada por tal calificación Don. Miguel , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cinco años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 898.494,59 euros en concepto de responsabilidad concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

La genérica del artículo 164.1 LC .

La de inexactitudes graves en los documentos aportados con la solicitud (164.2.2.º LC).

Salidas fraudulentas de bienes de la masa activa (164.2.5.º LC).

Demora en la solicitud del concurso ( artículo 165.1.º LC ).

Falta de depósito de las cuentas anuales ( artículo 165.3.º LC ).

2.El recurso del Sr. Miguel niega la concurrencia de cada una de las causas que han determinado la calificación culpable, cuestiona que haya existido dolo o culpa del administrador en los actos que se le imputan o que exista relación causal entre esos actos y el déficit concursal y afirma que resulta inadmisible que el juez haya podido fundar su convicción en el testimonio prestado por alguien como el Sr. Carlos Antonio , que fue consejero delegado hasta 2010 y que le tiene animadversión.

SEGUNDO. Cuestiones sistemáticas

3.La sistemática que sigue el recurso ha pretendido adecuarse a la de la resolución recurrida que, entre las causas de culpabilidad incluye la genérica del 164.1 LC, si bien de forma poco justificada, esto es, sin un contenido concreto y distinto de las demás causas concretas de culpabilidad, de forma que lo que se hacen a su amparo son más consideraciones generales que propiamente el examen de una causa concreta por la que el concurso deba ser considerado culpable.

No creemos que tal sistemática sea provechosa para el adecuado examen de las cuestiones que el recurso plantea a la vista de la diversidad de causas imputadas y que esas consideraciones generales tienen poco provecho para justificar de forma concreta cada una de las causas. Por eso preferimos seguir una sistemática más lógica, esto es, no partir de las consideraciones generales sino del examen de las concretas causas de culpabilidad y dejar para el final las consideraciones generales, si es que las mismas fueran precisas, lo que incluso resulta dudoso.

TERCERO. Sobre la inexactitud grave en los documentos acompañados a la declaración del concurso

4.La AC consideró que concurría esta causa de culpabilidad porque en los documentos acompañados con la solicitud aparecían reseñados como deudores una serie de clientes (concretamente 7) cuando se ha podido constatar que no debían nada a la concursada porque habían pagado previamente sus deudas. Concretamente, 4 de ellos son deudas de entre 200 y 417 euros, de otro no constaba el importe y los otros dos se trata de deudas que suman conjuntamente aproximadamente 24.000 euros. También se quejaba la AC que respecto de otros 4 clientes, en este caso con créditos mayores (en un caso de 107.165,38 euros y en otro de 58.609,57 euros), se exponía que no se le había aportado ningún soporte documental del crédito que la concursada decía ostentar contra los mismos, salvo en el caso de uno de ellos, supuesto en el que se le había entregado una cantidad que no coincidía con el crédito.

5.El Sr. Miguel se opuso a esta causa alegando que la razón por la que se habían incluido a esos clientes, en tres de los casos, era porque en el libro mayor se arrastraban créditos contra ellos desde los años 2003, 2006 y 2007, respectivamente, que no le constaban que estuvieran cancelados. En cuanto a otro (ICEX), negó que lo hubiera incluido en la relación. Respecto del único de una cierta cuantía (algo más de 17.000 euros) afirma que no le constaba pagado y únicamente admite que se produjo un error material en otro, de 352 euros. Y, en cuanto a la falta de acreditación documental, expuso que se trataba de créditos de hacía más de 10 años de los que carecía de documentación contable, si bien los créditos aparecían relacionados en las subcuentas del libro mayor. También expuso que la factura que se facilitó respecto de Constructora San José era de mayor importe porque lo que restaba pendiente de pago era una parte del crédito, ya que se había ido pagando el resto.

6.La resolución recurrida considera que concurre esta causa de culpabilidad con consideraciones genéricas, tales como que los demandados se han limitado a negar esas conductas o que resultan acreditadas a partir de la prueba practicada, sin especificar otra cosa que las manifestaciones del testigo, que afirmó que se fue de la sociedad por los tejemanejes del administrador. Y añade que se había acreditado que la concursada y Talleres Plain formaban parte de un grupo de empresas.

7.El recurso afirma que no se puede entender la razón por la que pueden entenderse inexactitudes graves que no exista coincidencia en saldos tan poco importantes como los que indica el AC, aparte de negar que realmente sean datos inexactos.

Valoración del tribunal

8.El art. 164.2 LC estipula que «[ e]n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos» .

9.Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09 ) y reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9532/2013) la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC , supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

10.No creemos que las inexactitudes que la resolución recurrida ha podido tomar en consideración, incluso en el caso de que realmente existieran, puedan ser consideradas graves, particularmente cuando el administrador demandado afirma que no hizo otra cosa que trasladar a los listados lo que resultaba de los datos contables, lo que no ha sido contradicho por el AC. Por tanto, no podemos compartir las conclusiones a las que en este punto llegan el AC y la resolución recurrida. No toda irregularidad o desajuste entre la contabilidad y la documentación contable y las relaciones aportadas con la solicitud del concurso merecen la calificación de inexactitud grave.

11.A ello debemos añadir que el hecho de que el administrador no hubiera facilitado al AC la documentación contable, que parece haber pesado mucho en la calificación del AC y de la resolución recurrida, puede integrar otras causas de culpabilidad, como la de falta de colaboración o bien la de irregularidades contables, pero no la que estamos examinando, de forma que esas alegaciones no se pueden tomar en consideración cuando la AC no ha pretendido correctamente la calificación culpable al amparo de las referidas causas de culpabilidad.

CUARTO. Salidas fraudulentas de bienes

12.El AC en su informe afirmó que se había producido esta causa de culpabilidad por dos razones distintas:

a) Por la salida de la cantidad de 418.481,64 euros, cantidad pagada en efectivo, por compensación de créditos o por dación de existencias a Talleres Plain, S.A. en diciembre de 2011, como pago de una presunta deuda. Y afirmaba que el perjuicio a los acreedores es evidente porque el crédito pagado se hubiera calificado como subordinado, por tratarse de una empresa del grupo. Y afirma que la presentación de un monitorio para justificar el pago hace pensar que aun siendo la deuda cierta se trataba de un 'montaje' para perjudicar a los acreedores.

b) También afirmaba que había salido fraudulentamente la cantidad de 87.758,33 euros, cantidad que diversos clientes habían transferido a una cuenta de la que no era titular la concursada.

13.La concursada y el Sr. Miguel se opusieron a esta causa alegando que, en cuanto a la salida de 418.481,64 euros, se trató de pagar una deuda efectivamente existente, que no existe grupo de empresas, aunque se trate de una entidad vinculada, y que los materiales entregados como contraprestación por el pago de esa deuda tenían un valor muy inferior al que recibieron a efectos de su entrega en pago, al menos de haber seguido en la masa. En cuanto al cobro mediante una cuenta ajena se justifica afirmando que no se podía utilizar la cuenta usual, en BBVA, porque el Banco habría aplicado la cantidad una vez recibida al pago de otras deudas con la propia entidad. No obstante, eso no significa que las cantidades recibidas en esa cuenta se extrajeran injustificadamente del patrimonio de la concursada. Se justifica esa alegación afirmando que la cantidad más importante, 40.218,49 euros, procedente de Juan Antonio Bernardo, S.L. fue objeto de un posterior abono, ya que el pedido fue posteriormente cancelado. La factura de BBVA no fue nunca abonada y, respecto de las otras dos facturas (de Basf Coating, S.A.) que sí que fueron abonadas en la cuenta (unos 42.000 euros), los fondos obtenidos se destinaron a realizar pagos correspondientes a Esmo (presentó un extracto especificando la aplicación concreta dada a una parte sustancial de esos fondos).

14.El recurso cuestiona que concurra esta causa de culpabilidad con los siguientes argumentos:

a) En cuanto a la cantidad de 418.481,64 euros, porque se trataba de una deuda real hecha a una sociedad que, aunque vinculada, no era del grupo. Y quien salió perdiendo en esa operación no fue la concursada sino Talleres Plain que se hubo de conformar con recibir un material que solo tenía valor de chatarra. Eso explica que el AC no ejercitara la acción de reintegración, que estaba a su disposición si consideraba que la operación había sido perjudicial.

b) Niega que sea cierto que la cantidad de 87.758,33 euros saliera del patrimonio de la concursada de forma fraudulenta sin haberse recuperado e insiste en las alegaciones hechas en la instancia, admitiendo haber cobrado únicamente dos de las cuatro facturas, si bien su importe se destinó al pago de deudas sociales, tal y como afirma que acreditó la concursada por medio del doc. 15 de los aportados.

Valoración del tribunal

15.El artículo 164.2.5.º LC establece que en todo caso el concurso se calificará culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

16.Es requisito para que concurra el tipo establecido en este precepto que el pago o la salida se haga con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la consciencia de que se los está dañando, esto es, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o pauliana.

La jurisprudencia ha venido precisando, en el ámbito de la acción revocatoria o pauliana, si bien esas conclusiones creemos que son igualmente de aplicación en este ámbito, que la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que con la enajenación no le quedan bienes bastantes para el pago a sus acreedores ( SSTS 23 octubre 1990 , 19 septiembre y 31 octubre 2002 , 20 octubre 2005 , entre otras). Entre las más recientes puede hacerse referencia a la de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7155/2012) que dice. « El 'consilium fraudis ' se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor' ( SS. 31 de diciembre de 2.002 ; 12 de marzo y 21 de junio de 2.004 ; 25 de noviembre de 2.005 ; 19 de noviembre 2.007 ). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( SS. 31 de diciembre de 2.002 , 30 de octubre de 2.006 , 19 de noviembre de 2.007 , entre otras)».

17.También en nuestra Sentencia núm. 117/2013, de 20 de marzo de 2013 , decíamos que, para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social ( art. 164.2.5º LC ), es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude, (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado), y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

18.La resolución recurrida ha considerado que concurre esta causa de culpabilidad pero ni siquiera se ha ocupado en justificar que los hechos que expone en su informe el AC la justifican. Al menos no lo ha hecho de manera concreta, esto es, dando respuesta a las alegaciones defensivas hechas por la concursada y por su administrador al oponerse a la calificación del AC, lo que creemos que resulta particularmente importante en un supuesto en el que no podemos considerar que sea evidente que se produjeran esas salidas o que las mismas fueron fraudulentas, como a continuación pasamos a razonar.

19.Creemos que no la puede justificar la salida de 418.481,64 euros, que en realidad no es otra cosa que un acuerdo por medio del cual se decidió cancelar una deuda que la concursada tenía con otra sociedad vinculada y que incluso se la había reclamado por medio de un procedimiento monitorio. El hecho de que esa reclamación se hiciera con proximidad a la solicitud del concurso no es razón suficiente para considerarla un fraude, como hace el AC quien, en cambio, no ha cuestionado esa operación por medio de la oportuna acción de reintegración, como le imputa el recurrente. Y no puede ignorarse que para que hubiera prosperado la acción de reintegración no hubiera sido preciso probar el fraude sino solo el carácter perjudicial de la operación.

No cuestionándose la existencia del crédito, como no cuestiona el AC, la operación podría haber sido perjudicial para los intereses de la masa (por perjuicio indirecto) pero eso no la constituye en fraudulenta. Por consiguiente, no podemos tomar en consideración esta operación a efectos de la apreciación de esta causa de culpabilidad porque no creemos que la misma pueda ser considerada fraudulenta aunque pudiera ser perjudicial para los intereses de los demás acreedores.

20.Tampoco podemos estimar que esté bien justificado el presunto desvío del cobro de las facturas. El AC se limitó a aportar las facturas (4 en total), sobre las que se había consignado un número de cuenta que no correspondía a la concursada, pero no justificó con ello que el pago de todas ellas se hubiera producido de forma efectiva. Ante ello y ante la oposición hecha por la concursada y por su administrador, que dan una explicación razonable (al menos en apariencia) sobre cada una de ellas, creemos que algo tenía que decir el AC y no lo ha hecho limitándose a afirmar, al contestar al recurso, que no se había acreditado el destino de esos fondos. Ante ello, debemos considerar que, al menos en dos de los casos, no se llegó a producir el pago, como afirma la concursada, y solo en los otros dos se produjo, por un importe de algo más de 42.000 euros, como expresamente admite.

No obstante, ello no es razón suficiente para calificar culpable el concurso por esta causa, particularmente cuando la concursada ha ofrecido una explicación razonable al destino de esos fondos (su aplicación a gastos sociales) sin que tampoco el AC haya cuestionado realmente la veracidad de esa aplicación. Y, aunque no lo hubiera hecho, esto es, no la hubiera aplicado, tampoco tenemos razones suficientes para poder presumir un propósito el fraudulento que se imputa a esos pagos.

Por tanto, tampoco esta causa de culpabilidad puede prosperar.

QUINTO. Sobre la demora en la solicitud del concurso

21.La resolución recurrida imputa a la concursada el incumplimiento del deber legal de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes al momento en el que la sociedad entró en insolvencia ( artículo 165.1.º LC ) considerando que existía insolvencia al menos en 2010 y el concurso no se solicitó hasta bien avanzado 2012. Se justifica esa apreciación porque la concursada había dejado impagadas obligaciones tributarias en el ejercicio 2009 y en marzo de 2010 dejó de atender las obligaciones con la Seguridad Social.

22.El recurso cuestiona que estuviera en insolvencia y afirma que de las cuentas anuales se deriva con claridad que la situación patrimonial de la sociedad era correcta, ya que los fondos propios eran de 169.916,34 euros en 2009, de 100.166,19 euros en 2010 y de 62.857,85 euros en 2011, mientras el capital social era de 60.582 euros.

Valoración del tribunal

23.El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma remite al artículo 5 LC , que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

24.Por tanto, lo relevante a estos efectos no es la situación patrimonial que reflejaran las cuentas de la concursada sino si se habían producido alguno de los indicios de insolvencia que permiten a los acreedores instar el concurso porque permiten presumirla. Es esto lo que ha hecho el AC, alegar en su informe que ya concurrían esos indicios de insolvencia desde antes incluso del año 2010, ya que en 2009 la concursada había dejado de atender deudas tributarias y desde marzo de 2010 dejó de atender las deudas ordinarias con la Seguridad Social. Eso significa que la concursada había incurrido en el indicio de insolvencia 4.º del apartado 4 del artículo 4, es decir, el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias y de la Seguridad Social.

25.La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

26.Por consiguiente, no es preciso que se acredite la incidencia causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso sino que la misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, y todo ello sin perjuicio de que quien pretenda otra cosa la pruebe. En el supuesto que enjuiciamos no podemos considerar acreditada la ausencia de incidencia causal. Por lo tanto, esta causa de culpabilidad debe ser mantenida.

SEXTO. Sobre la falta de depósito de las cuentas anuales

27.La resolución recurrida considera que también concurre esta causa de culpabilidad porque no se llegaron a presentar las cuentas de 2009 y respecto de las de 2010 y 2011 solo consta una presentación telemática en julio de 2012, si bien el documento no prueba que la presentación se hiciera efectivamente.

28.El recurso afirma que la sentencia ha apreciado que no se formularon las cuentas cuando lo que el AC le imputó fue algo distinto, esto es, no haberlas presentado al Registro Mercantil. Admite que no presentó las cuentas de 2009 si bien afirma que de ello no se deriva que haya existido daño alguno.

Valoración del tribunal

29.Aunque es cierto que la resolución recurrida tituló erróneamente este motivo como 'defecto de formulación', la lectura de lo que se argumenta sobre el mismo deshace ese error al indicar claramente que la conducta imputada es realmente la falta de aportación al Registro Mercantil.

30.El artículo 165.3.º LC estima que concurre esta conducta por el hecho de no haber depositado en el Registro las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios anteriores a la solicitud del concurso. El recurrente ni siquiera cuestiona que no presentó las cuentas de 2009, lo que es razón suficiente para estimar que concurre esta causa.

31.Es cierto que la conducta imputada en esta causa no es susceptible per sede agravar la insolvencia, lo que no significa que la causa no se pueda apreciar sino simplemente que no se puede exigir ese requisito. La relevancia de ello se debe apreciar a otros efectos, esto es, a la hora de determinar si existe responsabilidad concursal, pero no a efectos de calificación.

SÉPTIMO. Afectación personal

32.Aunque el recurso discute la afectación personal del Sr. Miguel , en realidad lo pone en relación con la ausencia de causas de culpabilidad, de forma que no existen circunstancias concretas a valorar en este punto que sean distintas a las que ya hemos tomado en consideración. No se discute que el Sr. Miguel era el administrador único de derecho de la concursada en el momento de la declaración del concurso y desde 2010, de forma que le son imputables personalmente los hechos que han determinado la calificación culpable del concurso, atendido que en ambos casos se trata de obligaciones legalmente encomendadas al administrador. El hecho de que también hubiera podido tener alguna responsabilidad un tercero, inicialmente incluido entre las personas afectadas por la calificación culpable y luego desistido por el AC, Don. Carlos Antonio , que había sido consejero delegado, no exonera de responsabilidad al Sr. Miguel , ni siquiera en el caso de que fuera cierto que Don. Carlos Antonio hubiera seguido ejerciendo de hecho funciones de administrador tras su cese en el cargo.

33.No obstante, aunque mantenemos su afectación personal, estimamos que debemos rebajar sensiblemente la sanción de inhabilitación, en consonancia con la relevancia de las causas que tomamos en consideración para declarar culpable el concurso, que no son precisamente las reveladoras de un mayor grado de dolo o culpa en la conducta del administrador ni de una mayor incidencia en la causación de la insolvencia de entre todas las que le fueron imputadas.

OCTAVO. Responsabilidad concursal

34.La resolución recurrida imputó al Sr. Miguel una responsabilidad concursal de 898.494,14 euros que justificaba por remisión a lo que se afirma en el informe del AC y con unas consideraciones genéricas respecto a que esa cantidad correspondía tanto al importe de los «créditos generados en la preinsolvencia ( sic)y en la insolvencia de la sociedad no presentándose el concurso a tiempo».

35.El examen del informe del AC nos permite conocer que esa cantidad procede de la suma de 8 conceptos distintos que incluye bajo el rótulo 'daños y perjuicios presuntamente causados'. De todas esas cantidades, solo una corresponde a la única causa de culpabilidad que apreciamos con capacidad de incidir en el déficit concursal, esto es, la demora en la solicitud del concurso: se trata de una partida de 168.207,14 euros que lleva como título 'Por no haber solicitado el concurso en plazo (Pérdidas a 2010 a 2012)'. Es todo cuanto de sustancial podemos extraer como justificación del informe del AC y ciertamente que no es mucho. Tampoco añade nada la resolución recurrida.

36.El recurso nos dice algo más pues indica que esos 168.207,14 euros son las pérdidas contables que reflejaban las cuentas del 2010, 2011 y 2012, si bien considera que no debe responder de las mismas porque 'estaban soportadas por la legislación aplicable y no suponían ningún incumplimiento por parte del administrador'.

Valoración del tribunal

37.Como punto de partida debemos decir que la resolución recurrida no ha condenado al administrador por daños y perjuicio sino por un concepto bien distinto, esto es, el de responsabilidad por déficit concursal, sin que ello se haya cuestionado por el recurso. Por tanto, nos atendremos en nuestra argumentación a la acción del artículo 172-bis LC , no a la del artículo 172.2.3.º LC , tal y como ha hecho la resolución recurrida.

38.Como hemos venido afirmando de forma reiterada (entre otras puede verse nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2015 -ROJ: SAP B 3219/2015 - ECLI:ES:APB:2015:3219-), siguiendo lo que afirma la jurisprudencia, no basta que exista causa de culpabilidad para que se deba disponer la responsabilidad personal de los administradores sociales sino que la misma exige un juicio añadido y autónomo de imputación personal.

39.Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de atribuírselo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (' el juez podrá').

40.El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable y que se haya señalado como persona afectada por esa calificación al administrador para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede o debe ser esa justificación añadida, cuestión sobre la que el TS no ha establecido criterios muy precisos, tendiendo a dejar esa cuestión al arbitrio de los tribunales de instancia.

41.En nuestra opinión, resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad ,esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.Es decir, que tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.

42.Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

43.El TS, en su Sentencia (de Pleno) núm. 772/14, de 12 de enero de 2015 , ha establecido como doctrina la irretroactividad de la norma «a las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no ... en las secciones abiertas con anterioridad».Nosotros habíamos venido considerando otra cosa respecto de esa retroactividad, pues hemos venido estimando que se trata de una norma interpretativa del texto vigente, de forma que la considerábamos aplicable a supuestos anteriores a su entrada en vigor haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial de la retroactividad interpretativa.

44.El contenido de esa Sentencia del TS nos obligó a cambiar nuestra postura sobre el alcance retroactivo de la norma para adaptarla al criterio seguido por la jurisprudencia. Así lo expresamos en resoluciones anteriores, entre ellas la Sentencia de 28 de mayo de 2015 -ROJ: SAP B 3219/2015 - ECLI:ES:APB:2015:3219-).

45.Como recuerda la STS de 5 de febrero de 2015 (ROJ: STS 432/2015 ), « la sentencia núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dictada por el Pleno de esta Sala, declaró que la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal , antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada».

Y continúa afirmando el TS que «( t)al responsabilidad había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores. Las sentencias núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmaron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo».

46.En cuanto a la causa de demora en la solicitud del concurso, como hemos venido apreciando de forma reiterada (entre otras puede verse nuestra reciente Sentencia de 28 de enero de 2015 -ROJ: SAP B 481/2015- y la antes referida de 28 de mayo de 2015 ), si bien, en principio, el riesgo derivado de la suerte adversa en los negocios debe ser soportado por los acreedores de la concursada, cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia y su administrador no insta el concurso, no es razonable seguir manteniendo ese principio sobre la distribución de los riesgos: en este caso, es más razonable que pese sobre el administrador de la sociedad soportar las nuevas pérdidas que se hayan podido generar como consecuencia de una continuación de la actividad que el administrador no tenía derecho de imponer a sus acreedores porque se lo impedían las normas legales vigentes, entre las que se encuentra la obligación de instar el concurso en cuanto el administrador supo, o debió haber conocido, la situación de insolvencia en la que se encontraba la sociedad.

47. Por consiguiente, estimamos fundada la imputación al administrador de las deudas acumuladas por la sociedad durante esos años en los que se demoró la solicitud del concurso. Por tanto, ello nos lleva a admitir en la responsabilidad por déficit el importe de 168.207,14 euros a que ascienden las pérdidas. Pero no así ninguno de los demás conceptos incluidos en la responsabilidad concursal por parte del AC, que no guarda la menor relación con ninguna de las causas de culpabilidad que hemos admitido.

NOVENO .Costas

48.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Miguel contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 10 de noviembre de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de limitar a dos años la inhabilitación al recurrente y en fijar en la cantidad de 168.207,14 euros su responsabilidad concursal, en lugar de la cantidad de 898.494,59 euros fijados en la sentencia de la primera instancia. Se mantienen los demás pronunciamientos y no se hace imposición de las costas de la segunda instancia ordenando la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.